中国法学会宪法学研究会2009年年会暨学术研讨会
会议简报
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开幕式
中国法学会宪法学研究会2009年年会于2009年8月23日上午8：30在祖国的北疆——冰城哈尔滨胜利召开，会议主题“共和国六十年：公民基本权利保障的变迁”，此次年会由中国人民大学法学院主办、黑龙江大学法学院承办。开幕式由黑龙江大学法学院院长于逸生教授主持，与会人员有中国法学会副会长周成奎教授、中国法学会宪法学研究会会长韩大元教授、常务副会长莫纪宏教授、副会长周叶中教授等，黑龙江省法学会会长于万岭教授、黑龙江大学党委书记杨震教授、宪法学界德高望重的老前辈许崇德教授、廉希圣教授、陈云生教授以及来自于全国各地的二百多位从事宪法理论研究或司法实践的众多专家、学者。
会上黑龙江大学党委书记杨震教授首先代表东道主黑龙江大学向韩大元会长和其他法学会的领导以及各位代表的到来表示欢迎，并向各位宪法学界的专家、学者对黑龙江大学以及黑龙江大学法学院多年来在发展建设上给与的帮助和支持表示感谢，他简单的回顾了黑龙江大学的历史，并介绍了黑龙江大学的学科建设尤其是法律学科发展的现状，诚挚的希望各位代表给予一如既往的支持和指导，并祝愿大家会议期间心情愉快。
中国法学会副会长周成奎教授首先代表中国法学会会长韩志斌教授对大会的召开表示祝贺，肯定了宪法学会在40个研究会中的重要地位，他指出中国法学会宪法学研究会自1985年成立以来，以贯彻实施现行宪法为主旨，对一系列重大问题展开深入研究，取得了很多重要成果，尤其是在韩大元会长的主持下，在许崇德教授、廉希圣教授、陈云生教授等老前辈的支持下，取得了更为令人瞩目的成绩。他希望宪法理论研究工作者继续努力，积极推进中国特色社会主义宪政建设，服务于社会主义现代化建设的伟大实践。
黑龙江省法学会会长于万岭教授代表黑龙江省法学会和活跃于不同战线上的黑龙江省法学界和法律界的所有同仁对大会的胜利召开表示祝贺，对出席本次会议的各位专家、学者表示欢迎。他高度评价中国法学会宪法学研究会在中国社会主义民主法制建设进程中所起的巨大作用和本次大会主题的重要意义，决心在中国法学会的指导下继续开展好黑龙江省法学会的工作。
最后，中国法学会宪法学研究会会长韩大元教授致精彩的开幕词，他首先欢迎各位宪法学界的同仁，并对会议承办单位黑龙江大学法学院全体师生以及为本次会议辛勤忙碌的工作人员表示感谢，同时对一直做出积极贡献的老一辈宪法学者表示感谢。他简单介绍了本次大会主题确立的背景，认为在共和国六十华诞之际，总结法治和宪法研究发展的历程，既有学术价值又有时代意义，他指出宪法学者应该意识到自己的责任，要以中国问题为出发点，从战略角度和历史使命的角度反思和认识会议主题和宪法理论研究者的工作。
大会主题发言
全国人大内司委副主任陈斯喜教授作了题为“认真对待立法发展、努力形成中国公民权利理论和权利体系”的发言，他认为公民基本权利的发展分为三阶段：第一阶段从建国初到文革前，是公民基本权利发展的探索阶段；第二阶段否定了1954年宪法，对公民基本权利陷入了错乱的认识状态，集中体现为1975年宪法，公民权利在后并大大压缩。第三阶段是十一届三中全会以后的重建和发展阶段，经过反思，重新确立了宪法地位和公民基本权利的重要性，继承了1954年宪法的内容，经过真理标准的讨论，1982年宪法对公民权利的规定有了根本改变，公民权利置于国家权力之前。2004年修改宪法，人权保障条款纳入宪法，我们已经形成了一定的中国特色的公民权利理论和体系。其特点是：第一，公民权利、义务的统一性；第二，公民权利先于国家权力；第三，权利是发展的，不是一成不变的；第四，加强了公民宪法权力的保障。
武汉大学法学院周叶中教授做了题为“关于构建中国特色社会主义宪法学的思考”的发言，他将这一论题分为两个部分，第一部分是为什么构建中国特色社会主义宪法学，认为是中国特色社会主义实践的必然要求；是中华民族和中国各族人民为人类的政治文明发展作出贡献的必然要求；是国际竞争的必然要求；是宪法学人应有的使命。第二部分是如何构建中国特色社会主义宪法学，他提出三大要素，一是宪法学，二是社会主义，三是中国特色。
香港城市大学法学院梁美芬副教授就香港基本法在香港的发展及取得的成就作了发言，她说1997年之前香港采用英国的不成文法制度，那时在香港只有两个宪法性文件，即《英王敕告》和《王室敕令》。1997年之后，基本法开始在香港实施，香港从不成文法传统转为成文法和普通法兼有的格局，在基本法的实施过程中出现了一些有代表性的案例，比如，1999年关于自由权的判例，这一判例偏离了立法原意，打破了原有的共识，香港的法官没有美国的法官那样拥有丰富的经验，而基本法是政治利益和经济利益妥协的产物，立法的原意与法官的意志得到了统一。之后国旗法的判例和“法轮功”的判例虽然最终香港终审法院的看法与内地不同，但是人大常委会均未进行释法，这为基本法的实施提供了空间。最后她就立法会权力和特权条例的适用进行了阐述，以前立法会人员可以到法院进行司法审查，有权传召任何人提交文件和作证，甚至包括特首，但现在法院却可以对其进行审查，从而制约了立法会的权力。
中国政法大学王人博副教授就“公民基本权利和宪法的变迁与国家转型和政治变迁的关系”做了发言，他认为公民基本权利和宪法的发展经历两个阶段。
第一分论坛讨论主题：从《共同纲领》到“人权条款”
第一单元：
主持人：董和平（西北政法大学）、齐延平（山东大学法学院）
报告人：
张景峰（河南科技大学副教授）：作了题为“《共同纲领》文本中的政权机关”的报告，对政权与政权机关做了语义分析，认为政权是政治上的统治权力，是多种权利构成的集合体。《共同纲领》是权力的集合书。政权机关一般被认识是与国家机关相通，《共同纲领》在这方面原则性规定较多，对国家最高政权机关进行宣告，表明国家政权机关存在位阶上的差异，语序上存在问题。人大闭会是中央政府行使最高权力的前提，中央人民政府委员会与其他机关存在差别，在国家政权机关中处于最高位置。总结了政权机关实行民主集中制，表现为民主集中制源于政党学说，适用于各级政权机关，民主集中制与议行合一的关系，民主集中制对应于三权分立。民主集中制的内容和要求是政权属于人民、宣告人大的地位，少数服从多数、下级服从上级。另外，《共同纲领》对政权核心——人民代表大会制做了初步宣告，从具体内容的介绍上反映出中央人民政府委员会一定意义上容易出现不受约束的潜在法律风险。
王德志（山东大学法学院教授）：作了题为“民主与民本辨析——兼与民本论者商榷”的报告，民主是与权利相连的，观念是人民主权，表现为制度。民本是我国传统文化中重民、爱民、保民的概括，强调政府执政的义务，民主与民本最大的区别是实现人民权利的手段不同，民主有实现权利的保障，而民本表现为统治者的贤德，人民没有权利，方法是统治者自身加强修养。从思想史的角度看，两者的区别已经比较明确了，但现在已经把两者混为一谈了，大多数人将党的执政基础归结为民本主义。不能把当今的执政理念归结为民本，民本无法涵盖中共成立以来一直走民主化道路的做法。
豆星星（江西财经大学法学院副教授）：作了题为“八二宪法修改与我国宪法理念的变化”的报告，提出宪法理念的四个方面：尊重和保障人权；宪政与法治；私有财产权的保障；社会正义、社会保障制度。
评议人：
第二单元：
主持人：钱福臣（黑龙江大学法学院）、童之伟（华东政法大学）
王广辉（中南财经政法大学法学院教授）：作了题为“当代中国宪法权利的发展变化”的报告，一方面，从外部看宪法规定的基本权利的机构和条款有变化，把基本权利置于国家机构之后又提高之前；内容在反复中有发展，曲折中有前进。另一方面，从内在方面看，价值取向上由国家权力本位转向公民权利本位；宪政观念由以民主为核心转向以人权为核心；从人的阶级性为基础向普遍性为基础转变；由对基本权利的约束向对国家权力的规制转变。
石文龙（上海师大法律系副教授）：作了题为“60年来中国人权发展的基本轨迹与趋势”的报告，中国人权发展经历了三个阶段，第一阶段是从排斥到接受，国家人权理念的转变；第二阶段人权在价值上优位于专政，成为国家战略重要内容，私人空间的形成是改革开放赋予公民生活最大的缝隙，中国人权事业与国际接轨；第三阶段后30年走上人权建设百年之路，完成国家法律体系。
肖金明（山东大学法学院教授）：作了题为“《国家人权行动计划》解读”的报告，文中分三部分介绍解读的体会，第一部分是人权的国际化，政府在国际上参与对话，将人权从外交层面转向政治层面，通过《人权行动计划》确立了人权体系，特殊群体的权利保障具有中国特色。第二部分政策和法律的关系，政策不仅是过去党的政策，每个社会的运作都离不开公共政策；文中列举了许多权利保障的行动计划不仅是政策，也是法，提出政策法的概念；法律政策概念的提出，政策应该逐步法制化。第三部分人权教育非常重要，法学教育应从娃娃抓起，当法学家面对官员时，应更多的把法的内容加进去。
李琦（厦门大学法学院教授）：作了题为“《国家人权行动计划》：法律的或政治的”的报告，人权话语如此广泛的今天，我们应该有所忧虑，是人的人权还是政府的人权，人权仅是其本身还是政治手段？政府践行人权义务和它自身利益有冲突时，政府会怎样？当代宪法学者的作用怎样发挥？知识分子一般面对两个问题，即如何对待社会和如何面对自己，面对人权状况，学者该怎样做？
范进学（上海交大凯原法学院教授）：两位作者于同一文本中读出了不同的价值和意义，李琦教授指出人权应当着落于个体而不是集体；国家行动计划应着眼于法律问题但却被政治化；中国以最高权力党局的方式认可了人权。有两个问题需讨论：人权立法从人民到人，体现了中国模式的表达，怎样正确认识这一模式？人权实现的方式到底是什么？能不能非以法律的方式实现？中国人权实现和进步的路径？肖金明教授中国特色的人权框架与权利保障体系为《国家人权行动计划》做了有力的学理性说明，对中国的《国家人权行动计划》给与很高评价，方法是中国特色的。需讨论的问题：对人权行动计划能否给与这样的拔高？加深人权教育的本质和目的是什么？人权可否化为一般权利，人权与责任、义务的关系？
第二分论坛讨论主题：公民参与与政治权利
主持人：朱福惠（厦门大学法学院）、石东坡
涂四益（武汉大学法学院）：做了题为《新的违宪审查机制：实现公民政治参与权的前提——伊朗监护委员会制度的启示》的发言。主要探讨了中国违宪审查机制的实现路径问题。认为需要提出一个能够照顾到我国政治条件和法律条件，为掌权者和社会大众所接受的方案。提出伊朗监护委员会对我国具有借鉴意义。
评议人沈桥林认为，如果对伊朗宪法监督委员会有更深入的介绍会更好。
杨士林（济南大学法学院）做了题为《我国宪法体制内利益表达机制的缺陷及其危害》的发言。改革开放促使社会利益多元化，新形势要求畅通利益表达渠道。然而我国体制内利益表达机制存在缺损，这会带来体制外的极端表达等危害，需要完善我国的利益表达机制。
评议人沈桥林认为，在分析表达机制的缺陷和危害之后，再谈谈如何完善我国现有表达机制会更好。
李岩松（黑龙江大学法学院）做了题为《公民参与的法序化与政治权利共和本质的偕同、分离》的发言。他提出在价值层面，“法序”的位置应放在法治之上。另外，对政治权利的共和内涵、本质与实现做了简要阐述。认为只有通过制度化的实践，将公民参与法序化才能实现政治权利的本质内容。
评议人王丽忠认为，“法序化”的提法很新，为我们以后的研究提供了一个启发。
主持人：苗连营（郑州大学法学院）、王士如（上海财经大学法学院）
姚丽霞（上海崇明法院）：做了题为《公民结社权在虚拟环境中的运用》的发言。认为网络结社是公民行使结社权的一种特殊表现形式。通过五个典型案例证明网络结社现实存在，并指出其具有民间性和平等性、目标一致性、组织性和持续性等特征。网络结社中存在诸多问题，譬如难以取得合法地位等，对此，需要认清网络结社权属性，完善结社立法。评议人文正邦认为：选择了一个特殊的视角，是一个新的研究领域。要把网络结社权的功能、特征探讨清楚。
第三分论坛讨论主题：社会经济权利及其国家责任
主持人：林来梵（浙江大学法学院）、张宝贵（北京市法学会）
蒋银华副教授（广州大学法学院）：本人认为以人性尊严作为价值基础，以社会契约理论、福利国理论、客观价值秩序理论、现代公共性理论渊源构建国家义务才是最有效的途径。公共领域的完善是实现民主和保障人权的基本前提，现代公共性理论是宪政民主理论的重要部分，是构建国家义务的重要理论渊源。
卞辉博士（西北大学法学院）：我的发言从以下三个方面论述了健康权的国家责任。1.什么是健康权？健康权应从制度的角度去理解，包括便利、获得条件、接受条件、质量四个要素。2.为了保障健康权的实施，国家应承担起在保障国民健康权方面的国内和国际责任。3.我国对健康权保障的现状，我国现在还无具体的法律保障健康权的有效实施。我国应进一步完善法律和社会保障体系和加强国际合作，使每位公民的健康权得到保障。
曲相霏副教授（山东大学法学院）：我首先要介绍一下美国、德国、日本的食品安全立法以及对食品监管的现状，国外的立法十分严密细致，国家对食品安全的保障主要是通过食品安全的监管机制和政府责任两个途径来实现。在三鹿奶粉事件中，政府存在着监管疏忽、侵犯公民知情权等过错。我们应该看到西方社会力量强大，而在我国应该思考的问题是不依赖立法、行政而增强社会力量的监管，逐步走向大国家大社会的模式。
主持人：陈云生（中国社科院法学研究所）、朱应平（华东政法大学）
刘练军博士（杭州师范大学法学院）：受教育权是一项受宪法保护的基本人权，在我看来它应该是平等权而不是社会权，对于消除在高等教育方面出现的受教育权不平等现状，有三点建议：1.国家应根据各个地方考生比例进行部署院校的分配。2.允许受教育权诉讼。3.以少数民族发展的特点发展教育，使其能趋于平等。最后我用一句话结束今天的发言：教育之所以是平等的，因为人人同样是祖国亲爱的孩子，是因为人人都有同样的权利享受在不平等制度下势必受到破坏的幸福，是因为从教育的平等当中应产生最广泛的政治上的平等。
张晓琴（北方民族大学法学院）：首先我认为劳动权是基本人权的重要内容，是人的一项基本权利，各国宪法对劳动权的保护从享有到保护都有具体规定，我将从三方面阐述这一问题：1.农民工的生存动力及其保障。2.农民工身份定位和农业户口对其权利的影响。3.国家队农民工劳动权利的司法保障。
张震（西南政法大学）：每一个基本权在发展上均是一种防御权，防御权是各类基本权利所普遍具备的一项权利功能，环境权具有防御权的功能，其已成为公民生活的必备要素，也具有公共性。
第四分论坛讨论主题：自由权的限制及其标准
主持人：张千帆（北京大学法学院）、范毅（南京财经大学法学院）
赵娟（南京大学法学院）：我的题目是《论美国言论自由规制中的公共论坛问题》，副标题是：从2009年萨姆案谈起。公共论坛是指在传统上供人们聚在一起表达思想和交流观点的公共场所。在美国言论自由的司法实践中形成了公共论坛理论的另外两个重要的概念：非公共论坛理论和受限制的公共论坛。2009年萨姆案的意义是：第一，传统公共论坛的新限制；第二，公共论坛与政府言论的转换；第三，公共言论和政府言论对政府限制行为的不同意义。在我看来，公共论坛理论对研究中国公共理论有借鉴意义。
朱国斌（香港城市大学法律学院）：我的论文题目是《表达自由的界限》，表达自由经常作为言论自由的同义词来使用，表达自由是自由社会的人享有的一项带有普遍性的权利。第一，表达自由是一项宪法权利；第二，任何对表达自由的限制都要置于法院的审查之下；第三，限制表达自由的宪法要求。
限制表达自由应遵循统一定的原则：如法定职责、必要性原则、比例原则等。
周强（华东政法大学）：我的论文主要想表达的是权利如何实现的问题，我所引用的案例就中国而言不是特别的有意义，但是对典型的案例进行分析，对我们很有启发。我比较同意费因伯格的观点，认为应把权利概念当作一个简单的、不定义的、不可分析的原始概念来接受，而过于执着于权利的概念的定义将使平常的东西不必要的神秘化。郝铁川采用过两个权利实现标准：第一个标准是由应然权利上升为法定权利的过程，第二个标准是由法定权利转化为实然权利的过程。通过对“耶和华见证人信仰权”案例的分析，我认为权利实现的一种路径是科技进步，并应该积极地做些事情推动权利的实现。
陈宏光（安徽大学法学院）：前三位老师分别从域外角度、透视角度、制度角度来阐明问题，我将从问题角度对宪政视野下的互联网表达自由进行分析。互联网表达自由的现状是：表达主体的广泛性与平等性；表达内容的多样性与真实性；表达空间的开放性与宽阔性，但同时也会引发一些负面影响。在论文中我提出了我国互联网表达自由的完善建议：行业自律管理是基础、科技适度干预是保障、建立分类标准是制度。
主持人：穆红玉（最高人民检察院）、武建军（内蒙古警察职业学院）
沈寿文（云南大学法学院）：我首先阐明一下我的写作动机，为什么要讨论“宪法保留”。首先，法律保留是对行政权、司法权的约束。在宪政史上，法律保留正是防止暴政、保障人民基本自由权利的一种制度设计，而宪法保留是对立法权的一种约束。从法律保留到宪法保留才能在根本上规范公权力、保障人民的基本自由权利。1、宪法保留的理论前提是对“多数决暴政”的恐惧；2、宪法保留的理论基础是有限政府理论。若干国家人民基本自由权利宪法保留对我们的启示是：1、宪法保留与基本自由权保障的立宪例；2、宪法保留与我国关于基本自由权的限制。人民的基本自由是常态，自由限制是例外，该理论不应颠倒过来。由此我们可以反思我国违宪审查制度的建立与完善。
梁洪霞（西南政法大学行政法学院）：公民基本权利的限制是否属于公民基本义务这一命题在宪法学界存在诸多争论。第一，公民基本权利的限制属于公民基本义务；第二，公民基本权利的限制与公民基本权利二者是相互分离的，属于两种不同的事物，两者没有关系；第三，公民基本权利的限制可以推导出公民基本义务。我的观点是：公民基本权利的限制与公民基本义务毫无关联。但同时我认为，公民基本义务的履行必然带来公民基本权利的限制。这两个结论看似矛盾，但是前一个结论的得出是基于“出发点上的限制”，后者是从“结果上的限制”得出的，因此两者并不矛盾。我认为，公民基本权利的限制广义上包括两种：一种是内在制约性限制，另一种是外在制约性限制。