【摘要】《中国法律与中国社会》的功能主义倾向集中体现于其整体文化观，即历时性向度的“古代法整体论”和共时性向度的“法律的社会决定论”。经由历时性问题共时性化而达致的整体文化观不仅因看不到社会/法律变迁、“小传统”与“大传统”的互动博弈而有失之专断的简单化缺陷，而且其法律史解释也因其梅因式单线进化论和“尾随西方”的现代化模式之前设的存在而具有较大的主观性。法律的功能分析与整体文化观、单线进化论前设之间也存有张力。
【关键词】功能主义；整体文化观；共时性化；进化论
《中国法律与中国社会》（以下简称“瞿著”）一书是“中国法制史研究发展中最重要的一个里程碑，……此书无疑是西文中关于中国法律最好的一本书。”{1}在法律史著作中，突破史学视野“绝无仅有而且也是相当成功的一例，便是瞿同祖的《中国法律与中国社会》。”{2}……
在此，我借用庞德的说法将瞿著所做的工作看作是一种“法律史解释”；但与庞德不同，瞿同祖的“法律史解释”并不是要从法理学知识脉络中建构一种新的法律解释范式，毋宁说，他只是有意或无意地实践并运用了一种我称之为“功能主义”的法律史解释范式。而本文所要探究的就是这种“功能主义”的法律史解释范式是如何展现的（一），以及它本身的限度问题（二）。
一、一种功能主义的“法律史解释”
直觉地看，给瞿著贴上“功能主义”的标签似乎没有什么大碍，因为不仅瞿同祖在写作该书之前所受的学术训练主要来自1930－1940年代著名的“功能学派”（瞿同祖和费孝通同为中国功能学派代表人物吴文藻的学生）；而且，该书本身也常常被当作是“功能学派”的一大成果，最初也是发表在该学派的主要学术刊物《社会学丛刊》上；更重要的是，瞿同祖本人也毫不讳言他与“功能学派”的学术渊源。[2]但就学术研究而言，我们显然不能单凭直觉就得出结论说：瞿著是一种功能主义的法律史观——更为紧要的是，我们必须基于文本做出学理上的探究。
因此，功能主义必将达致一种整体的社会观或文化观，亦即将某一社区或共同体（community）作为一个整体，进而探究诸社会或文化现象的“功能”，以及基于“功能”的相互关系。我将瞿著看作是一种功能主义法律史解释范式，主要的理据即在这种整体的社会观或文化观。
瞿著又是如何应对的呢？按照我的理解，瞿著整体社会观或文化观主要是经由历时性问题共时性化[6]——亦即经由将历时性向度和共时性向度的问题分别均按照共时性方式处理——而达致的。经由此种努力，整体社会观或文化观在瞿著中呈现为如下两种形态：
其一是历时性向度的“整体社会观或文化观”，具体表现为“古代法整体论”。这也是瞿同祖在导言中为本书确定的写作基调：“本书将汉代至清代二千余年间的法律作为一个整体来加以分析，在各章、节不同题目下加以讨论，以便进行比较，法律在历史上有无重大变化，也就不难判断了。”{5}为了严谨起见，他也不忘强调说：“本书所注意的是重大的变化，而不是那些琐碎的差异，试图寻求共同之点以解释法律之基本精神及其主要特征，并进而探讨此种精神及特征有无变化。”{5}其结论是：“家族和阶级是中国古代法律的基本精神和主要特征，在法律上占及其突出的地位。”{5}显而易见，瞿同祖在此采用的是一种不折不扣的“古代法整体论”。
二、功能主义“法律史解释”的限度
一如前述，瞿同祖采取的是一种功能主义的“法律史解释”范式。通过将历时性问题共时性化，其坚持了功能主义的整体社会观或文化观。就其欲把握中国法之精神的论旨而言，这种“法律史解释”范式无疑有独到的价值，借用林端的话说：这种整体社会观或文化观
“用韦伯的术语来说，是建构了有关中国传统法律的‘理念型’（idealtype,IdealerTypus），去芜存菁，以寻求系统性的历史事实的解释，以免流于支离破碎的历史事件的描绘。这样的研究方法，是法律社会学家研究法律史的方便法门，一般的法律史学者基于出发点的不同，可因不尽同意而加以批评，但却不能抹煞这种研究进路对掌握历史事实基本型态的重大贡献。”{7}
但是，如同任何解释范式都有其限度一样，功能主义的“法律史解释”范式也不例外。在我看来，其限度至少表现为如下两个方面：
（一）历时性问题共时性化的整体社会历史观或文化观
经由历时性问题共时性化，瞿著事实上将功能主义社会学和人类学的整体社会观或文化观转换为了一种“整体社会历史观或文化观”。这种转换使其法律史解释至少存在着如下“盲点”：
首先，其看不到法律或社会的变迁。在社会学和人类学传统中，早期功能主义面临的一大批评即是过于强调“功能”而忽视变迁。一旦经由历时性问题共时性化而将功能主义范式用于法律史解释，其缺陷就更加明显了。尽管瞿著在前言中将其法律史研究的视野明确限定于“汉代至清代二千余年间的法律”，以试图绕开中国学术史上有关“封建分期”的著名争论，但是，不仅全书多有涉及汉代以前的思想和制度（最典型的是第六章“儒家思想和法家思想”和有关“礼”的论述），而且单就汉代至清代而言，将其作为一个静态的整体，也是非常专断的。按照钱穆的说法，西汉游士绝迹，考试制度兴起，渐成“士人政府”，属“郎吏社会”；东汉末年至三国政府更迭，门第旺盛，是为“门第社会”；隋唐至清，门第消灭，科举兴起，白衣当权，是为“白衣社会”或“科举社会”；但五代十国，“政治乱于上，学术衰于下”，实乃“黑暗社会”；元代，贵族世袭，特权遍布，最接近于西方“封建社会”。可见，“任何一社会，经历某一段时期，无不需变。即论中国社会，如余所陈，自封建而游士、郎吏、门第、白衣，亦已历多阶层变动。”{8}
其次，其看不到“小传统”与“大传统”之间的互动博弈。功能主义的“整体社会历史观或文化观”必然会将视野局限于作为“大传统”的儒家伦理对法律的影响，而忽视多种多样的“小传统”与“大传统”之间的互动博弈。瞿著将中国传统法律的精神概括为“家族和阶级”——用梁治平的话说，即是“身份社会与伦理法律”。显然，这只看到了作为“大传统”的儒家伦理，而完全忽视了形态各异的“小传统”。就传统法律而言，一如我们所知，不仅历来有法家思想与儒家思想的互动博弈，单就儒家思想而言，也有各种形态（比如，孔孟儒学与宋明儒学之别）。而且，宋明以后，中国的社会思想急剧分化，各种各样以“小传统”姿态登场的思想学说对当时及后世中国都产生了重要影响。也正是在这个意义上，胡必亮认为，
“即使以儒家思想为主体的非正式制度后来日益被正式制度化为国家的‘大传统’了，但现实生活中普遍存在的、丰富多彩的、没有被正式制度化的‘小传统’也无时无刻地发挥着重要作用。中国从来没有统一地制度化过，不论是正式制度，还是非正式制度；不论是‘大传统’还是‘小传统’”。{9}
他对温州地区的历史与现实的研究也表明：源于永嘉学派和永康学派的浙（江）东（部）功利主义学派极力主张功利主义和经世致用之学，反对儒家重义轻利的偏见；主张自由经济，反对政府干预，肯定富人对于国家的支柱作用。这种思想不仅明确反对儒学“大传统”，而且对当下温州经济和民间金融的发展都具有积极性的影响。[9]
（二）解释的主观性
就瞿著的论旨而言，上述的分析也许太挑剔了。有人可能会说，如果瞿著的目的就是要如同韦伯般看到“万变不离其宗”的中国古代法之精神，那么，这种整体社会历史观或文化观就是其必然选择。我并不一般性地否认这一点；但尽管如此，在我看来，瞿著功能主义的法律解释观还有一个较为致命的缺陷，即解释的主观性。我在此使用“解释的主观性”之说法，并不意味着我无视哲学解释学成果而必然预设了某种“客观解释”的存在，而毋宁是如同前文拉德克利夫·布朗主张的那样提请我们注意将功能主义用于社会史和法律史领域的可靠性问题。
已有论者注意到功能主义范式本身并不能如人们想象的那样可以豁免政治意识形态的影响，而且其本身常常带有政治意识形态先见（prejudice）：“事实上，功能主义并没有解决这一悖论，即一方面声称政治上中立之社会的需求（need），另一方面断言以政治为条件的调研结果（findings）这一事实”；“功能主义不仅混淆了政治价值，而且内在地承诺了所采取的立场和所进行的决策。”{10}用默顿（RobertK.Merton）的话说，功能主义价值中立的姿态“没注意到问题的症结所在：科学研究的最初形成是以科学家隐含的价值为条件的。”{11}
“在许多社会中阶级的划分虽甚显著，但生活程度的低下只是经济剥削以后的结果，并非由于风俗、法律制度上的一种表现，在这种社会中，一切物质享受是决定于一个人的消费能力及其欲望的。……一九一一年以前的中国社会与上述之情形相反，欲望的满足是与社会地位成正比例的，生活方式互不相同。”{5}
常识告诉我们：瞿著与“一九一一年以前的中国社会”相对照的“这种社会”就是西方现代社会。更有进者，他用了较多篇幅论及“贵族”、“特权”等问题，而似乎没注意到汉代以后中国事实上已鲜有“贵族”且唐代以后出现“白衣社会”的“平等化”或“平铺化”（钱穆语）史实。也正是在这个意义上，前文提到，有论者指出其有关古代法精神之解读存有较大偏差。
三、结
到此，我们不难发现瞿著法律史解释的功能主义倾向集中体现于其整体社会历史观或文化观，即历时性向度的“古代法整体论”和共时性向度的“法律的社会决定论”。经由历时性问题共时性化而达致的这种整体社会历史观或文化观不仅因看不到社会变迁、法律变迁以及“小传统”与“大传统”的互动博弈而有失之专断的简单化倾向，而且其法律史解释也因其梅因式的单线进化论和“尾随西方”的现代化模式之前设的存在而具有较大的主观性。
值得注意的是，瞿著对法律功能分析的不经意引入事实上使其功能主义法律史解释范式潜引着两种张力：整体社会历史观或文化观与法律的功能分析之间的张力，以及法律的功能分析所支持的复线进化观与早期进化论范式的单线进化论之间的张力。其中，前一种张力是将功能主义运用于法律史领域的结果，后一种张力则是将早期进化论范式的单线进化论作为其法律史解释之前设的结果。
孙国东，法学博士，复旦大学社会科学高等研究院研究人员。
【注释】
[1]请分别参见常安：《对一例学术史个案的考察：兼谈<中国法律与中国社会>的范式突破及启示》，《法治论丛》2003年第2期和金高品、魏敦友：《中国古代法的真精神到底是什么——以瞿同祖－梁治平理论为例反思晚清以来中国知识界的知识引进运动》，《经济社会体制比较》2006年第3期。
[3]参见夏建中：《文化人类学理论学派》，中国人民大学出版社1997年版，第121－124页。
[4]卜长莉不仅将费氏所谓的“乡土中国”等同于“中国传统社会”，而且借用金耀基的说法将其具体界定为“从秦汉到清末这一段两千年的中国而言的”，“属于工业革命之前的，传统性的农耕社会。”卜长莉：《“差序格局”的理论诊释及现代内涵》，《社会学研究》2003第l期。
[5]值得注意的是，尽管以马林诺夫斯基（Malinowsi）为代表的功能主义法律人类学所获得的诸多洞见（如“非国家的法律观”、“法律多元”等等）极大地促进了我们对现代法律制度的反思和批判，但是，他们始终坚持的是共时性进路，即以存留于现代社会的初民社会、农业社会或现代社会次群体（sub-groups）等为研究对象，采用田野工作法（fieldwork）、跨文化比较等方法研究特定社区的社会控制问题，而不是历时性的研究，即以历史文本或文物为研究对象。换言之，他们坚持的是社会科学的进路，而非人文科学的进路。而且，研究者本人很少甚或没有在现代与传统、国家法与民间法等诸如此类的二元对立模式中将其人类学发现普遍化，这些观点多是后世论者在此基础上阐发的。关于（功能主义）法律人类学，参见徐亚文、孙国东：《为法治找寻沃土：法律人类学的历史、主题与启示》，《求索》2004年第3期和孙国东：《法律人类学介评》《广西政法管理干部学院学报》2005年第1期；等等。
[7]在帕森斯（TalcottParsons）以前，社会系统和文化系统并没有明确的区分，因此，瞿著这里的“社会”事实上与（文化）人类学家所谓的“文化”并无二致。这也是本文将两者并称的原因所在。
[8][英]马林诺夫斯基：《科学的文化理论》，黄建波等译，中央民族大学出版社1999年版，第132页。
[10]参见瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局2003年版，第84－88、99－101页。
[11]参见瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局2003年版，第353页。
[12]借用强世功的说法，“中西问题”与“古今问题”的关联在于：“依据现代化范式，从西方移植而来的法律代表了以平等和契约为核心原则的工商社会，而本土文化则代表了以等级和身份为核心原则的传统农业社会，其结果自然是在社会发展观或进步观的支持下，利用移植而来的法律对本土那点可怜的落后传统进行大刀阔斧的改造而堂堂正正地步入现代化之列。”强世功：《法律移植、公共领域与合法性——国家转型中的法律（1840－1980）》载朱苏力、贺卫方主编：《20世纪的中国：学术与社会（法学卷）》，山东人民出版社2001年版，第51页。
【参考文献】
{3}KingsleyDavis,TheMythofFunctionalAnalysisasaSpecialMethodinSociologyandAnthropology,AmericanSociologicalReview,Vol.24,No.6（Dec.,1959），p.758.
{4}吴文藻。社会学丛刊。甲集第五种[Z].北京：商务印书馆。1947.3.
{5}瞿同祖。中国法律与中国社会[M].北京：中华书局。2003.2（导言），2（导言），353,1（导言），353,149-150,.
{6}[英]马林诺夫斯基。原江译。原始社会的犯罪与习俗[M]昆明：云南人民出版社。2002.82.
{8}钱穆。国史新论[M].桂林：广西师范大学出版社。2005.55.
{10}IrvingLouisHorowitz,SociologyandPolitics:TheMythofFunctionalismRevisited,TheJournalofPolitics,Vol.25,No.2（May,1963），pp.251-253.
{11}RobertK.Merton,MassPersuasion（NewYork:Harper&Bros.,1947）,pp.187-188.