第三单元指导性案例约束力的理论依据
主持人朱芒：下午的单元现在开始，由我和宋连斌老师共同主持。本单元的报告人分别是华东师范大学法律系凌维慈老师和南京大学齐晓琨老师，评议人分别是北京航天航空大学毕洪海老师和四川大学法学院徐继敏老师。两位的报告跟上午有所区别的是涉及具体案件。同时，重申一下规则：报告人每人二十分钟，评议人每人五分钟。首先请第一位报告人开始报告：
主持人朱芒：谢谢凌维慈老师！下面一位报告人是南京大学齐晓琨老师，有请！
主持人宋连斌：感谢齐老师精彩发言，接下来是评议阶段，每位五分钟。
主持人宋连斌：徐教授的评议很有吸引力。接下来请毕教授进行评议。
主持人宋连斌：谢谢两位的评议。两发言人可作出回应。
问：凌博士，关于判决拘束力问题，上级法院的二审判决是否当然成为下级法院的指导性案例？是否必须经过最高院或高级法院以一定方式公开的案例才能使指导性案例？同时请问齐教授，民法学者是否应该考虑中国立法现状，有无可能破坏现有这种范围？凌维慈教授：是不是指导案例，我赞同朱芒老师的观点，赞成审级上的拘束力，而不是形式上，是不是已经被命名为指导性案例。若二审改判，对基层是极大的约束，在很多方面都会很认真研究。齐晓琨教授：我既反对通过法律、行政法规、部门规章等判定一个规定的效力问题，也反对《合同法》解释（二）关于合同效力的认定，我们真正要探究以强制性规定对合同效力的影响，没有其他的方法，只能通过个案，根据条文在个案中的作用、目的、影响等进行判断。
问：案件里涉及的徐某，身份没交代清楚，而这很重要？凌维慈教授：我也不知道徐某是谁。
第四单元指导性案例约束力的制度瓶颈
主持人解亘：下面进入四单元——指导性案例约束力的制度瓶颈。本单元有三位报告人，分别是董皞老师、王锴老师和周伟老师，并由我和李累共同主持。首先有请董皞老师为我们作报告。
主持人：谢谢董皞老师！下面我们有请王锴老师！
主持人解亘：接下来有请最后一位，周伟老师报告。周老师的报告题目是，《公报案例约束力的实证表现——以网络侵权为例》。
主持人解亘：非常感谢周伟老师富有激情的发言，现在我把会议主持交给李老师。
主持人李累：下面由评议人朱芒教授、宋晓教授、熊静波教授分别对三位的发言进行评议。首先请朱芒教授进行评议。
主持人李累：感谢三位的精彩评优，下面各报告人可对评议进行简短回应。
主持人李累：鉴于教授们做出的精彩发言，可以提出问题参与探讨，增加一个小时自由讨论。
主持人解亘：现在进入自由讨论，首先请黄卉教授对上午的内容进行补充。
黄卉：我补充一下上午的内容，把调查的问题和答案告诉大家。第一个问题，我问那个法官，您有没有服从判例？法官并没有给我答案，但是我发现事实上一直有在引用。第二个问题，具体情况如何？没有人回答我。第三个问题，有义务遵循判例吗？他们认为从法律稳定性，可以推定，有义务遵循先例。第四个问题，特俗的负面经验，有个别的法官坚持自己的意见，一直坚持，而学术界一直坚持说你犯错了，然而一旦他做出和自己习惯法不同的判决，他会表明修正。第五个问题，最大的效力可能在引导上。光看裁判要旨，是不得要领的。需要看判决。然后第六个问题，判决能不能促进以后更好的判决，但实际上德国法官的经验并不是这样。最后，说适用杂志编辑撰写的指导性要旨是没有的。
问题1（陈越峰）：对于判例的约束力而言，学者能够有什么贡献，学者能够做出的常态的长久的作用是什么。刚才董皞教授也提到，司法实践对学者们的理论探讨是渴求的，以判例为平台，法官在多样化的理论资源中，法官采纳一种理论观念后，可增强其理论的思考逻辑，在互动过程中，不断加深。判决可能形成竞争，理论也是，理论与判例形成一个好的互动，学术共同体的贡献便可体现在刚在说的方面。
问题2(川大法理学研究生)：我是川大法理学研究生，曾在基层法院工作。我感觉，实际上研究室收集案例本身经过了挑选，基层往上面报，都是皆大欢喜的，法律上真实的东西比较少，因此我想问下两位老法官，怎么去筛选？第二是如此高的再审率，对于这情况，是不是省一级的审理意义更为重大？
杨丽：我们要到下面法院去指导，我们需要怎么样的案例。研究室同样存在案例枯竭的问题，我是比较突出案件的新颖性，但我们还有一个标准，即法制宣传。有些案例没有指导意义，但是上面法院会选择，有时候我们不是完全按指导性来选择，也有一定的偶然性。比如我，就对民商法比较敏感，对刑事比较迟钝。和法官是有一定关系的。第二，我反过来问你，上级法院的裁判在你们看来是不是一定正确的。有时候我们在做一些规范性的东西，高院是没有权力做司法解释的，但事实上我们做了一些指导。我不敢说我们高院水平一定很高，但我们工作是十分谨慎的。很多基层法院讲，不同意中院意见，但最后要不要再审，是取决当事人的。
董皞：我们现在案例的筛选，有点像表彰的性质，比如一个案子写得好，说理充分，送到最高法院登了，可能得到表扬。如果说我们的目的变了，需要有指导性的案例，那么法官把案例拿出手，我觉得意义可能更大一些。
问5(北京航天航空大学毕洪海)：我有一下感想，从题目开始谈，1、判例研读沙龙，而副标题——指导性案例的约束力，在二者间夹杂着理想与实质的讨论，或许我们从场景来说，好像在讨论案例又把我们拉到了现实。从现有制度层面出发，判决要公布，是指导性、约束性的前提。2、以前的判决或上级的判决，至少应作为说理的依据作为运用。3、制度性的条件是，最高院必须审理案件，增加数量，如通过再审或提审，可以给最高院以选择权，是不是构成典型意义，绝对的同案同判是不可能的，但是在可能的条件下是应该如此的。在制度上，我们首先应该向前走，迈出一步，这在学术上是可以探讨的。在案件的一审或二审中，应该看到更详细的比对。
问6(南大法学院肖泽晟)：我的研究方向是宪法与行政法。我发表一下对个案指导观点的担心，如果最高法院的决议被理解为法官解释案例，因此必须恢复个案的批复。第二个观点是判例应具有法律约束力，我十分动心，现实来看，我们在提司法能动，但是从宪法和法律来看，判例的约束力找不到法律依据。一旦叫做判决，会是司法的倒退。第三个，制度性的问题需要解释，抽象的司法解释是否应当允许，还是个案中自己对法律做出解释，从一般立法来看，应限制这个解释。
董皞：我完全同意周教授。解释法律，到底是法官解释还是法院解释？我们现在的审判独立，是法院独立而不是法官独立。但我们需要法官独立。审判委员会当然能代表最高人民法院。
熊静波：法官适用法律当然需用解释。论证我们法官有没有解释法律的权力，我觉得是很荒谬的。但是人大立法者也认识到这一点。
肖泽晟：我们的宪法是假设人大常委不会犯错。
黄卉：如果法官解释有漏洞、填补，是不是就违背了制度建构。立法代表了民意，而我们应取决于此。第二，民主的后面是一个分权，司法的独立的权力是什么，其实不是和立法隔开的。漏洞的填补是必要的。立法和司法的关系不是决然分开，我们选择了抽象的立法，那么司法中就应让法官把这个抽象的立法展开。如果不开这个口子，我们就会在一些问题上死板。
朱芒：有很多人认为，我们所谓的法官的解释是自然存在的。所谓的法律解释在哪个语境用，是需要明确的。我们谈法官对法律的解释，他没有那么严重，他是自然的，法官在每个判决中都在解释法律，日本法中，法官所做的司法解释，就是语句的解释。在最为抽象的文字和社会事实中，法官起什么作用。我们学者的工作是总结归类，是让他们不知不觉形成的东西要总结下来。中国在事实上，法官是做这个事情的。我们的法学教育，在这一块也是必须的。
徐浩：法官所做出的某种解释是否有拘束力。我们有必要去分析法官的解释。我们研究判例，完全可以有另一个角度，对于判例有不同的认识。
主持人解亘：指导性案例，很多老师呼吁公开，是否是矛盾的，所以我反对钦定案例。今天的讨论忽略了学者的角色，学者应该发挥什么功能，最高院说要有拘束力就应该有拘束力吗？
会议总结暨闭幕式
主持人李友根教授：各位老师、各位同学，现在虽然我们很累，但任然充满激情。现在我们进行会议的总结，即闭幕式。首先有请四川大学法学院徐继敏教授作学术的总结发言。
主持人：谢谢徐教授的总结，接下来有请最辛苦的周教授致闭幕词。