2001年婚姻法修正案在1980年婚姻法的基础上进一步发展完善了我国的婚姻家庭立法,但作为阶段性的修法成果,该法距离法律规范的科学性、系统性、全面性、实用性、先进性、前瞻性等要求仍有较大距离。如果从全面完善婚姻家庭法制的高度来审视,这次修法在内容上是并不到位的;虽经修改和补充,仍然留下了许多重要的立法空白,婚姻家庭法的规范体系尚未全面确立。因而,只能称其为一种必要的、过渡性或阶段性的立法措施。即使当年力主两步到位的同志,也是将婚姻家庭法制的全面完善寄希望于法典化的民法的。
一、建构体系完整、逻辑严密的婚姻家庭法体例结构
自1950年婚姻法以来,我国婚姻家庭关系一直分别由多部法律规定,《中华人民共和国婚姻法》规定我国婚姻家庭制度的基本原则、结婚制度、家庭关系(包括夫妻关系、亲子关系等)、离婚制度(包括离婚的条件、离婚效力等);《中华人民共和国收养法》,规定收养制度的基本原则、收养关系的成立、收养的效力、收养关系的解除等。而涉及对家庭成员的监护制度则由民法通则规定,这就造成了婚姻家庭法律体系长期地处于体系不完整、结构不统一、内容不协调的问题。由于历史的原因,我国婚姻家庭立法历来重婚姻关系,轻家庭关系。1980年、2001年两次修改婚姻法在涉及亲属制度、家庭关系部分时均草草收兵。现行婚姻法共有51条,直接涉及亲子关系或其他家庭成员关系的只有13条。民法典体系下的婚姻家庭法必须要强化亲属制度、家庭关系的内容,将涉及亲属关系的各项制度均统一在婚姻家庭法中,以建构起体系完整、逻辑严密的婚姻家庭法体例。
大陆法系民法亲属编的体例大多包括婚姻、亲属、监护三大部分。婚姻制度包括结婚、无效婚姻、婚姻财产制、离婚制度等,亲属包括亲属通则、亲子关系、收养关系、亲权等,监护制度包括监护、保佐等。如德国民法典第四编亲属法分为三章:第一章民法上的婚姻;第二章亲属;第三章监护、法律上的照管、保佐。瑞士民法典第二编亲属法分为三部分:第一部分婚姻;第二部分亲属;第三部分监护。意大利民法典第一编人与家庭,其中第五章血亲与姻亲,第六章婚姻,第七章亲子关系,第八章成年人收养,第九章亲权,第九章Ⅱ针对家庭暴力的保护命令,第十章监护与解除监护,第十一章领养与安置,第十二章精神病、禁治产和准禁治产,第十三章抚养费、扶养费、赡养费,第十四章身份证明。我国台湾地区民法典第四编亲属法分为七章:第一章通则,第二章婚姻,第三章父母子女,第四章监护,第五章扶养,第六章家,第七章亲属会议。
以婚姻、亲属、监护作为婚姻家庭法基本的体例样态体现了婚姻家庭法内部的逻辑关系,婚姻关系是亲属关系产生的渊源与基础,亲属关系是婚姻关系的结果与延续,监护与保佐是亲属关系的重要内容与职能,这是一个逻辑严密、体系完整、体例一致的婚姻家庭立法的体例结构,对建构我国民法典体系下的婚姻家庭编具有借鉴意义。
笔者认为,根据我国婚姻家庭的立法传统、中国国情以及大陆法系各国的立法经验,我国民法典体系下的婚姻家庭法的体例结构,可分为以下九章:
第一章:总则。主要包括:婚姻家庭法的指导思想和立法依据;婚姻家庭法的调整对象和适用范围;婚姻家庭法的基本原则等。
第二章:亲属通则。主要包括:亲属的种类;法律调整的亲属范围;亲系和亲等及其计算方法;亲属关系的一般效力等。
第三章:结婚制度。主要包括:婚姻成立的实质要件、形式要件;婚姻无效、事实婚姻;同居关系等。
第四章:夫妻关系。主要包括:夫妻人身关系;夫妻财产关系;夫妻财产制度等。
第五章:离婚制度。主要包括:登记离婚的程序和条件;诉讼离婚的程序和条件;离婚时的财产清算及离婚救济制度等。
第六章:父母子女关系。主要包括:亲子关系的种类;亲子关系的确认;父母对未成年子女的照顾权;子女的权利;成年子女对父母的赡养扶助;父母处于同居关系的亲子关系;父母离婚后的亲子关系。
第七章:收养。主要包括:收养关系的成立;收养的效力;收养的解除;收养解除的效力。
第八章:其他家庭成员。主要包括祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间的权利义务关系;兄弟姐妹间的权利义务关系。
第九章:监护。主要包括:监护的设立(对不在父母照顾权之下的未成年人的监护、对无行为能力和限制行为能力的精神病人的监护);监护的执行;监护监督;监护的终止。
二、民法典体系下调整婚姻家庭关系法律规范的名称
对于现行婚姻法的名称,在未来制定民法典之调整婚姻家庭关系的法律规范体系时应当予以修改。法学界意见一致,均认为现行婚姻法的名称名不副实,必须修改。但关于将婚姻法的名称修改为婚姻家庭法还是亲属法,学者之间有不同的观点。有学者认为,解决婚姻法正名为亲属法的问题,不仅必要,而且紧迫。而只有这样才能使我国亲属法制建设不至于再次错过走向现代化和面向未来的历史机遇,使之适应市场经济对亲属制度的需求。也有学者不以为然,认为名称无关宏旨,“至于民法中婚姻家庭法部分的命名问题,其实是无关宏旨的,可以婚姻家庭编为名,也可以亲属编为名。与古代不同,在当代社会中,以婚姻为基础的家庭是唯一的实体性的亲属组织,婚姻家庭法和亲属法一般说来是可以作为同义语使用的。
为法律名称定位,首先须考虑的要素就是法律所调整对象的范围。就各国的制定法而言,调整婚姻家庭关系的法律有的国家称之为家庭法,如英国家庭法、意大利民法典人与家庭篇;有的国家称之为婚姻家庭法,如越南婚姻家庭法;有的国家称之为亲属法,如德国民法典亲属篇、瑞士民法典亲属编。依照概念法学,为法律的名称定位,必须明确法律概念的范围。家庭概念的范围大于婚姻,家庭关系可以涵盖婚姻关系,法律上所称家庭成员通常是指法律上具有权利义务关系的亲属,包括夫妻、父母、子女、兄弟姐妹、祖孙关系,因此,可以用家庭法作为调整婚姻家庭关系的法律规范的名称。婚姻概念的范围则明显小于家庭,通常仅包含夫妻关系,无法涵括所有被调整的对象,当然不适宜用婚姻法作为调整婚姻家庭关系的法律规范的名称。婚姻家庭的概念则明确地表明既包含了婚姻关系也包含了家庭关系,以此为名作为调整婚姻家庭关系的法律规范的名称是名副其实的。亲属概念的范围大于家庭,可以包括婚姻、家庭以及一定范围的近亲属。大陆法系国家大多将调整婚姻家庭关系的法律置于民法典中作为一编,称之为亲属编,涵盖了亲属通则、婚姻关系、家庭关系与监护制度等。
如将我国民法典体系下的调整婚姻、家庭关系的法律规范扩展至涵盖亲属通则、婚姻关系、家庭关系、收养、监护制度的完整系统的婚姻家庭法架构,现行婚姻法的名称是否就应当修改为亲属法,笔者以为不尽然。首先,我国现行婚姻法所调整的对象包括婚姻关系与家庭关系,家庭关系主要涵盖法律上具有权利义务关系的近亲属。收养制度是法律拟制的血亲关系,其实质依然是家庭关系,监护制度以近亲属监护为主,确定无行为能力或限制行为能力人的监护人的排序依然以家庭成员的亲疏远近为依据。即使增加了亲属通则的规定,也并不能改变以婚姻家庭关系为主要调整对象的实质。
完善婚姻家庭法的体例架构既要考虑整个体系结构的完整统一,也要考虑各项制度之间逻辑体例的一致性,故此,笔者建议婚姻家庭法应涵括亲属通则、监护制度、收养制度。
(一)在民法典婚姻家庭法中增设亲属通则
(二)监护制度应纳入民法典婚姻家庭法
监护是对无行为能力或限制行为能力人的人身、财产以及其他合法权益进行监督和保护的制度,1986年颁布的民法通则确立了我国的监护制度,弥补了1980年婚姻法的制度缺漏,使得对不具有完全民事行为能力的未成年人和成年人的人身和财产利益的保护,有了基本的法律依据。但是,民法通则将监护放在民法总则”公民“的一章中,作为民事主体的一部分,是当时立法的权宜之计。笔者认为,在未来的民法典体系中,监护作为一项具体的法律制度,不应当规定在民法的总则当中,而应当将监护制度规定在婚姻家庭法中,理由如下:
第一,符合未来民法典的总分体例。根据目前已出版的民法典专家建议稿的建议,我国民法典的体例是总则下辖分则,统领分则,将民法典中具有共性、总括性和普遍性的规定抽象、概括于总则之中。因此,从体系化的结构分析,监护作为弥补法律主体行为能力的一项制度,可以在总则中用一个条文明确监护的功能之一——补充行为能力欠缺者的行为能力,而将监护事务等具体内容规定在婚姻家庭编中细化展开。这样既保留了监护制度的独立性,又维持了民法典的整体性和协同性。
第四,有利于监护制度的完善与发展。如果将监护制度置于婚姻家庭法中单设一章,可以克服目前在民法通则中的监护制度过于简约、原则,缺乏可操作性的不足。监护制度内容庞杂,涉及监护人的设立、监护的类型与方式、监护人的权利与义务、监护的执行、监护监督人的设立以及监护的终止等具体的监护事务,绝非在总则中规定三、五个条款即可实现完善监护制度的设想,应当在婚姻家庭法中专设一章,并可考虑将未成年人监护与成年人照顾分别规定,以构建内容完整、体系完备的监护制度。
我国民法通则确立的监护制度属于广义的监护制度,监护与亲权不分,在大陆法系国家极为鲜见。狭义的监护制度是大陆法系国家普遍采用的制度,即监护制度与亲权制度互相分离,所谓亲权指的是基于父母子女的身份关系而产生的专属的、为保护未成年子女利益的权利和义务的总和。狭义的监护仅将未受父母亲权保护的未成年人作为监护的对象。因为,亲权是基于亲子之间的血缘关系自然产生并受到法律确认的,处于亲权保护之下的未成年人,其利益原则上已经得到保护,无需通过监护制度再另行提供保护。对未成年人而言,监护制度是亲权制度不能发挥作用或不能充分发挥作用时的有效补充和延伸;对于无民事行为能力、限制民事行为能力的成年人而言,监护制度才具有独立存在的意义。我国在将监护制度纳入婚姻家庭法时应当从狭义上使用监护的概念,明确采取监护与亲权分离的立法技术。当然,我们必须注意到,目前,一些国家在亲子立法中强调子女的主体地位,摈弃传统的亲权概念,如德国民法典与俄罗斯联邦家庭法典,用父母照顾权或父母扶养义务取代或部分取代了亲权,以强调父母的责任,保护未成年子女的利益,在立法理念和法律用语上更为先进,我国在修订婚姻家庭法时可以考虑学习借鉴之。
(三)收养制度应体系化地回归民法典中的婚姻家庭法
收养法宏观地回归婚姻家庭法之后,应当科学地确定其在婚姻家庭法中的地位及体例结构,既要保持其在民法典婚姻家庭法中的逻辑之美,也要保持其相对独立性,以充分发挥收养的功能、效用,更好地保护收养关系当事人的合法权益,特别是未成年被收养人的最大利益。
收养作为亲子关系的一种类型,在逻辑上自当属于亲子法的一部分,但在亲子法的逻辑体系中处于何种位置,各国规定有所不同。综观大陆法系各主要国家民法典亲属法编的规定,主要有两种立法例。
一是将收养关系置于确认自然血亲的亲子关系之后,具体规定亲子间权利义务内容之前。此种立法例主要考虑了收养是产生亲子关系的方式之一,且无论亲子关系如何形成,亲子间的权利义务关系是相同的。二是将收养关系置于确认自然血亲的亲子关系以及具体规定亲子间权利义务内容之后。
此种立法例对收养制度的安排既体现了收养与亲子关系的逻辑性,也考虑了收养制度的相对独立性,特别是条文数量的平衡之美。尽管两种立法例在逻辑体例上有所不同,但各国亲子立法在逻辑次序上几乎如出一辙,都是把收养作为产生父母子女关系的途径之一,置放于自然形成的父母子女关系的确认制度之后,这种相似性应该不是一种巧合,而应该看作各国立法者对家庭法内部秩序的认识达成的一种一致。
我国民法典体系下的婚姻家庭法应当借鉴大陆法系国家的立法模式,将收养法作为婚姻家庭法的一部分,列于父母子女关系之后,视为确认建立亲子关系的法律路径之一,体现收养关系与亲子关系之间的逻辑性。同时,考虑到中国婚姻家庭立法的传统和收养制度及内容的相对独立性,应当将收养制度单列一章,这样,既能体现收养法与亲属制度特别是亲子关系之间的逻辑联系,也能体现收养关系的独特性:即不仅可以通过法律行为建立亲属关系,也可以通过法律行为解除亲属关系。但建立或解除亲属关系的法定条件必须体现亲子法与收养法的立法宗旨、立法目的与立法原则的一致性。