李鸣（作者为北京大学法学院副院长、教授）
一、国际条约在国际法上的地位
（一）缔结国际条约的重要意义
国际社会为什么要缔结条约？这主要是因为条约在国际关系上有着重要的实际意义。
条约是国际交往的重要工具。我们处在一个国际社会，任何一个国家都需要与他国进行往来，再封闭的国家也不能例外。当今国际社会交通极为便利，信息高度发达，经济相互依存，国际交往日益密切。哪里有国际交往，哪里就有国际法。国际交往需要法律规则，需要明确相互的权利和义务，而条约提供了这样的规则，确立了国家之间的权利和义务关系。国际交往表现在政治、经济、文化、军事、法律等各个领域，任何一个领域的国际交往都离不开条约。
以国际政治关系为例。当今国际政治秩序建筑于一些重要的法律原则基础之上。这些原则主要有：国家主权平等、和平解决争端、禁止使用武力、忠实履行国际义务、不干涉他国内政、尊重基本人权。它们都是《联合国宪章》和其他一些重要国际条约确立或重申的国际法原则。国际政治秩序不能离开这些原则。国际条约对于确保国家之间和平共处、友好往来不可或缺。
条约又是国际合作的重要工具。国家不仅要交往，而且还要合作，以便共同发展并解决彼此关心的问题。国际合作是当代国际关系的主旋律，是构建和谐世界的重要方面。国际合作更是离不开国际法和国际条约。国际法现在已经不仅仅是国家之间共存或交往的法律，而且越来越呈现出合作的性质。
一个明显的例子是《联合国反腐败公约》。该公约的第四章通篇在讲国际合作，例如引渡合作、司法协助、执法合作、没收事宜的合作等。这个公约很好地说明了条约在国际合作方面的重要性。离开了条约这个工具，是很难谈国际合作的，因为合作需要确定合作方的权利和义务。
（二）条约是国际法的重要渊源
我们今天所说的国际法，是指主要调整国家之间关系的法律。国际法调整的是“公”的关系，又被称为“国际公法”。传统上，国际法一直是以国家关系作为调整对象的。在当代，国际法还调整国家与国际组织的关系，以及国际组织相互间的关系。不过，国家仍然是国际法的最重要、最基本的主体，国际法主要是国家之间的法律。
所谓国家之间的法律有两个基本含义：第一，国际法原则、规则的产生或制订依赖于国家，国际法是国家之间而不是国家之上的法律，国际法没有中央的立法机关，它的原则、规则主要来自于国家缔结的条约和国家实践形成的习惯；第二，国际法的原则、规则适用于国家，对国家具有约束的效力。有这样一个比喻，它说：国家既是国际法的生产者，又是国际法的消费者。这个比喻形象地说明了国际法的本质特点。
正是因为国家主要是通过条约和习惯来“生产”国际法的，条约和习惯被公认为国际法的两个主要渊源或造法方式。条约之所以是国际法的渊源，是因为国际法上有“条约必须遵守”的原则。按照这个原则，条约对缔约国有约束的效力，缔约国有责任遵守条约的规定，履行条约的义务。
条约与习惯相比，有着成文化、精确化和系统化的优点。这使得条约在当代国际法发展进程中受到格外重视。1945年以来，国际社会缔结了许多多边条约，涉及到国际关系的各个领域。这些条约不仅编纂了已经存在的习惯国际法规则，而且发展了大量新的国际法规则。条约是国际法非常重要的渊源。
国际条约还一直是规定双边关系中具体权利及义务的基本法律手段。条约是缔约国之间的法律，国家之间存在大量的具体事务需要用条约来规范，例如划界问题，渔业问题，民航问题，引渡问题等。随着国际交往与合作不断深入，条约的数量与日俱增。联合国成立以来，在其秘书处登记的条约现已达约16万件，其中绝大多数是双边条约。
（三）国际条约的概念和种类
条约按照不同的标准有一些分类。最常见的是按缔约方的数目，分为双边条约和多边条约。两个国家缔结的条约为双边条约，两个以上国家缔结的条约为多边条约。还有按条约性质将条约分为造法性条约和契约性条约。造法性条约是指规定国家一般行为规范、对各国普遍开放的条约，契约性条约主要是规定双边关系中特定具体事项的条约。此外，条约还可根据其内容分为政治、经济、文化、军事等类别的条约。按照不同标准分类的条约互有重叠。例如，WTO协定可以说是多边条约，也可以说是造法性条约，又可以说是国际经济条约。如果从是否创建国际组织的标准来看，该协定还可以说是创建国际组织的条约，或国际组织的基本法。
二、国际条约的缔结
（一）缔约能力与缔约权
缔约能力讲的是谁能够在国际关系中缔结条约的问题。国际法主要是国家之间的法律，而国家又是主权平等的，因此，任何一个主权国家都有缔约能力，都能够缔结条约。正如《维也纳条约法公约》第6条的规定：“每一国家皆有缔约之能力。”除国家之外，国际组织在其职权范围内也能够缔结条约。国际组织的缔约能力已经获得国际法的承认。个人、公司、一国内部单位没有缔约能力。个人、公司可能与国家签订协议，但协议的性质是契约而不是条约。一国内部单位也可能参加条约的缔结，但必须是在该国法律允许的范围内进行，这实际上是一个缔约权而不是缔约能力的问题。
（二）缔结条约的主要过程
条约如何缔结呢？国际法上有一些缔约过程。
一般来讲，缔约首先都要谈判。谈判是要讨价还价的，有斗争又有妥协。在《联合国海洋法公约》的起草过程中，各个利益集团交锋激烈，最后达成一揽子交易，即各有得失，结束谈判过程。从这个意义上讲，条约是缔约方协调意志的产物。谈判也是力量的较量，强国或其利益集团往往占居上风。谈判《联合国宪章》的时候，前苏联和美、英等国坚持安理会对实质性问题的表决要采取“大国一致原则”，也就是常说的“否决权”，这一意见最终写入宪章第27条。因此，条约也可谓是谈判各方力量对比的结果。
谈判结束后要进入签署条约的阶段。签署在国际法上有两个不同的意义：一是缔约方对条约约文的认可，二是缔约方同意承受条约的约束。在缔结重要条约的情况下，签署一般具有第一个意义，它不产生对缔约方的约束力。而签署的第二个意义，即签署可以使缔约方受到条约的约束，主要是针对一些双边的契约性条约，例如《中华人民共和国外交部和巴基斯坦伊斯兰共和国外交部合作议定书》。
签署即可以约束国家的条约数量是比较有限的，多数条约还要经过批准或类似过程才可能对缔约方产生约束的效力。在国际法上，批准是国家同意承受条约约束的一种方式。批准是针对重要条约而言的。何谓重要条约国际法并无界定，缔约方有权在条约中约定本条约是签署生效还是批准生效。一般认为，规定政治关系、划界事宜的双边条约，多边条约中的造法性条约和建立国际组织的条约，都属于需要批准的重要条约，因为它们涉及国家重大利益。
那么，批准条约的国家什么时候开始受条约的约束呢？在双边条约的情形下，缔约方一般在互换批准书之后，即受条约的约束。至于说多边条约，缔约方在交存批准书之后，还要看条约是否满足其他生效条件，例如是否有足够数量的批准书，在条约满足了各项生效条件后，缔约方即受条约的约束。国际法上的批准，关键是看有无互换或交存批准书，与国内哪个机关来批准条约无关。
国际法上还有一种国家同意承受条约约束的方式，这就是加入。加入是针对多边条约而言的，双边条约不涉及加入问题。加入是指未在多边条约上签字的国家，在条约签署或生效后参加该条约并受其约束的法律行为。国家不仅可以加入一个已经生效的条约，也可以加入一个已经签署但尚未生效的条约。由于多边条约通常要求一定数量的国家批准后才能生效，加入甚至可以和批准一道，构成条约生效的条件。在这个意义上，加入相当于批准。
加入一直是我国参加国际条约的重要方式。改革开放之前，我国很少参与多边条约的缔结过程，而恰恰在这段时期，不少重要的多边条约都已生效。从国家利益出发，我国陆续加入了这些条约，例如：1961年《维也纳外交关系公约》，1963年《维也纳领事关系公约》，1969年《维也纳条约法公约》。加入程序对于我国有着特殊的意义。
在多边条约的缔结方面，国际法上还有接受和核准两个概念。缔约国在签署多边条约以后，除了用批准的方式，还可以用接受或者核准的方式来承受条约的约束。接受或核准属于简易的缔约程序，一般由缔约国行政机关为之，主要是为了缔约方便。它们与批准的区别在于，后者通常是缔约国立法机关的行为。核准的概念也适用于双边条约，也就是说，双边条约在签署后可以通过核准最终对缔约国发生约束力。
保留可以有两个法律效果：一是排除条约的某个规定对保留国的适用；二是更改通常是缩小条约的某一规定对保留国的适用范围。显然，保留能够减少保留国的条约义务。对于国内立法机关而言，保留是值得重视的问题，因为保留可以在批准、加入的过程中做出。
保留是维护缔约国权利的重要手段，因此，我国在缔约实践中较多地运用了保留制度。总的来讲，我国对参加的多边条约所含国际法院解决争端的条款，一律用保留的方式排除对我适用，任何国家均不能援引此等条款到国际法院起诉我国，当然，我国也不能起诉他国，因为保留具有对等性。
（三）我国的有关法律规定
1982年宪法对我国缔结条约的问题作了规定。根据宪法的规定，全国人大常委会“决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除”；国家主席根据全国人大常委会的决定，“批准和废除同外国缔结的条约和重要协定”；国务院“管理对外事务，同外国缔结条约和协定”。
为了落实宪法的上述规定，1990年我国又制定了《缔结条约程序法》。该法律全面、系统地总结了我国1949年以来的缔约实践，详细规定了我国缔结国际条约所需要经过的国内程序，是一部指导我国对外缔约活动的基本法律。按照该法律的规定，我国以三种名义同外国缔结条约和协定：（1）中华人民共和国；（2）中华人民共和国政府；（3）中华人民共和国政府部门。该法律详细规定了以上述三种名义谈判和签署条约、协定的决定程序，以及谈判和签署条约、协定的代表的委派程序。
《缔结条约程序法》将全国人大常委会决定批准的条约和重要协定分为6类:（1）友好合作条约、和平条约等政治性条约；（2）有关领土和划定边界的条约；（3）有关司法协助、引渡的条约、协定；（4）同中华人民共和国法律有不同规定的条约、协定；（5）缔约各方议定须经批准的条约、协定；（6）其他须经批准的条约和协定。这6类条约和重要协定签署后，由外交部等部门报请国务院核准，再由国务院提请全国人大常委会决定批准，国家主席则根据全国人大常委会的决定予以批准。条约和重要协定经批准后，由外交部办理互换或交存批准书的手续。
该法律还对国务院有权核准的协定和具有条约性质的文件，包括互换或交存核准书的手续，以及无须国务院核准的政府部门协定及其登记或备案程序做了规定。
关于多边条约的加入，《缔结条约程序法》专门规定，加入多边条约和协定，分别由全国人大常委会或者国务院决定。加入属于上述6类须经全国人大常委会决定批准的条约和重要协定，由国务院审核后提请全国人大常委会作出加入的决定。加入不属于上述范围的多边条约和协定，由外交部等部门报请国务院作出加入的决定。接受多边条约和协定，由国务院决定。
（四）我国缔结或者参加的国际条约的实践及完善建议
从实践来看，国务院承担着缔结条约的任务。国务院不仅要审核决定以中华人民共和国或其政府名义谈判和签署的条约、协定的中方草案，又要核准无需全国人大常委会决定批准的协定和具有条约性质的文件，还要对其权限内的多边条约和协定的加入、接受作出决定。
全国人大常委会承担着决定批准或加入“条约和重要协定”的重任。十届全国人大常委会审议的这类条约共计63个，其中，2003年11个，2004年15个，2005年16个，2006年21个，数量呈逐年增多趋势。这一方面反映了我国对外开放的进一步发展，同时意味着全国人大常委会在我国参加条约过程中的任务不断加重。十届全国人大常委会对于所审议的上述条约，全部做出予以批准或加入的决定。
我国的缔约实践都是依照宪法和《缔结条约程序法》进行的。《缔结条约程序法》对于规范和促进我国依法缔结条约起到重要作用。但另一方面，该法律还有不完善之处。例如，哪些协定须经国务院核准，哪些协定无须经国务院核准，现行法律缺乏明确的界定。这需要通过修改法律或制定细则予以改进。
三、国际条约的遵守和适用
（一）“条约必须遵守”是国际法的原则
国家完成国际法和国内法要求的缔约过程或程序之后，就面临遵守条约的问题。遵守条约是制订条约的自然结果，诚信是缔约的内在要求。正因为如此，国际法将“条约必须遵守”确立为一项基本原则。
遵守条约对于维护国际法律秩序，开展国际交往与合作，确保本国的利益，都有重要的意义。不仅如此，遵守条约也可以避免国际责任的发生。在国际法上，遵守条约是缔约国的国际义务，因此，违约是要承担国际责任的，例如损害赔偿、恢复原状和赔礼道歉等。国际法的强制力主要依靠国家的自助行为，条约一方违约，他方可以采取相应的对抗措施。为了避免国际责任和对抗措施的发生，缔约国也需要遵守条约。
我国自古以来就是礼仪之邦，讲信义、说话算数是我们的优良传统。正是依靠这一点，我们的改革开放包括吸引外资取得举世瞩目的成就。也正是依靠这一点，我们的朋友遍天下。当前，我国的国际地位举足轻重，为了进一步树立负责任大国的形象，为了我们的国家利益，我们有必要一如既往，忠实履行所承担的条约义务。
（二）国际条约的适用范围
条约一般会规定有效期，在这个期限内条约对缔约方适用。双边条约的有效期长短不一，短的一年，长则20年，条约到期时如果缔约方同意还可延期。但多边条约或国际公约，常常不规定期限，也就是说，除非有同等性质的条约替代，它们将无限期地有效。
（三）国际条约的适用方式
条约的适用有一个重要方面，这就是缔约国在国内如何适用或履行条约的问题。现代条约越来越多地涉及到传统的国内事项，例如个人的权利、经济事务等，关于这些事项的条约，需要缔约国采取措施才能实施。这就发生条约在缔约国适用的问题。
从国际法来看，缔约国如何在国内适用条约原则上是其自由决定的事情，国际法通常只管条约义务是否得到履行，而不问缔约国是如何履行的。现代国家一般都是通过本国法律对条约的国内适用加以规范的。这一实践起源于英、美宪法。英国不成文宪法很早就形成了“（习惯）国际法是本国法一部分”的原则。美国宪法则规定，条约是美国联邦的最高法律，效力优于州法。英、美宪法开创了由本国法来规范国际法及条约在国内适用的先例。
由于国内法在国内具有最高性，条约要在国内适用，首先需要纳入到国内法体系。这是公认的条约在国内适用的前提。条约纳入到国内法的方式有两种：一种是国家在法律上接纳条约为本国法的一部分，在这种情况下，条约就可以自动、长久地在国内适用；第二种方式是国家通过实施性法律使条约在国内适用，也就是说，条约的国内适用以国家通过实施性法律为前提，没有此等法律，条约是不能在国内适用的。这两种方式被分别称为“直接适用”和“间接适用”（或“转化适用”）的方式。
然而，绝对的直接适用是没有的。荷兰属于典型的直接适用的国家，条约不仅在荷兰具有直接的效力，而且具有优于一般法律甚至宪法的效力。但即便如此，荷兰法院也有拒绝直接适用条约规定的例子。美国宪法承认条约为美国法律的一部分并且优于州法，但美国最高法院发展了“非自执行条约”的概念，非自执行条约在美国法院是不可以直接适用的，它需要国会立法予以转化。
绝对的间接适用也不存在。由于缔约权和立法权分离，英国是极端的转化适用的国家。英国法院有句名言：“我们不考虑条约，除非它们包含在议会的立法中。”但是，条约在英国法院也存在直接适用的例外情形。
这意味着在国家实践中，除了直接适用和间接适用之外，还存在着第三种条约适用的方式，即兼采直接和间接适用的方式。我们称之为“混合制”。混合制应当是各国更为普遍采用的适用条约的方式。但是，同为混合制的国家，其直接适用与间接适用的比例可能大不相同，因为哪些条约可以直接适用，哪些需要间接适用，都是由国家自行决定的，而且各国判断直接或间接适用的标准也不尽相同。
国内法如果允许条约在国内直接适用，又会带来条约与国内法冲突时谁优先适用的问题。各国的实践表明，在这个问题上存在的原则有：协调的原则，后法优于前法原则，上位法优于下位法的原则以及条约优先原则。美国历史上曾经采用过协调的原则，法院遇到条约与国内法抵触时假定国会没有违反国际义务的意思，依此调和两者的冲突。但美国现在遵循后法优于前法的原则，并将宪法视为国家机关必须遵守的最高法律，即条约与宪法冲突时，宪法优先适用。法国奉行条约优先原则，但以互惠为条件。在荷兰，条约的效力优于法律甚至宪法。
（四）我国适用国际条约的法律规定和实际做法
从文字上看，这样的规定是要解决条约与我国法律的冲突问题，但优先适用同时也意味着直接适用，它隐含了条约可以直接适用的意义。不过，这一意义应该仅仅适用于条约与国内法冲突的情形。当条约与国内法一致的时候，我国法院适用的法律应该是国内法而不是条约。由于国内法可能包含条约义务的要求，条约是通过国内法而适用的。换句话说，这些法律实际上还包含条约在我国间接适用的意义。这两个意义分别适用于条约与我国法律冲突和一致的情形。
我国法律所包含的条约直接适用的意义，主要是针对我国参加的有关民商事条约而言的。我国的法院也确有一些案例是直接适用条约规定的。然而，我国对于参加的其他一些性质的条约，更多采取间接适用的做法。例如，分别针对1961年《维也纳外交关系公约》，1963年《维也纳领事关系公约》和1982年《联合国海洋法公约》，我国制定了《外交特权与豁免条例》，《领事特权与豁免条例》和《领海及毗连区法》及《专属经济区和大陆架法》。这些法律将有关的条约转化成为国内法，并以国家的强制力保证实施。为了配合2001年加入世贸组织，我国对有关的经贸法律进行了较大规模的“废、改、立”工作，这显然主要是为了将WTO规则转化成为国内法而采取的措施。我国在人权条约上也持转化的态度。尽管我国已经参加了20多个国际人权条约，但至今还未见到直接适用人权条约的法院判决。
（五）我国适用国际条约面临的新情况、新问题及完善建议
国际法在当代的一个明显变化，就是越来越多地关涉到个人、公司的权利或利益。大量的人权条约、经贸条约、知识产权条约以及环境保护条约都是例证。这些条约有双边的，还有多边的，不少多边条约我国都已经参加。我国参加这些条约后面临的现实问题就是：个人以及公司（包括中国人和外国人以及中国公司和外国公司）能否援引条约的规定到我国法院提起诉讼？我国法院能否根据条约的规定审理案件并做出判决？这是国际法的变化和我国不断参加国际条约所带来的新情况或新问题。
我国现有的一些法律规定和做法为解决这样的问题提供了某种指南，但是，它们本身还存在着不清楚或不确定的地方，需要从立法上加以完善。例如，条约是不是我国法律的一部分，或者说，条约是不是我国的法律渊源，现在不太确定，因为我国的宪法没有涉及，立法法也只字未提国际条约。尽管民事诉讼法等规定了条约的优先适用地位，事实上承认了条约是我国的法律渊源，但现行法律还缺少明确的规定。条约是不是我国法律的一部分，需要从立法上予以明确。
再者，哪些条约在我国可以直接适用，哪些不可以直接适用，同样没有法律明文规定。因此，我们还需要划分可直接适用和不可直接适用的条约的范围。如何划分应主要根据我们的政策来考虑，国际法并不关心。
从立法上明确上述两个问题，对我国的法治建设和进一步改革开放均有益处，因为法治需要法律的确定性，而明确的条约在我国适用的国内法规范，将更好地体现我国对于国际条约的尊重与遵守。