二、关于法官角色功能的两种理论建构
（一）法理型司法—程序正义的逻辑展开
正当程序的理论建构成功地营造出一种全然不同于以往浸染于实质正义理念之下的价值体系，这个新体系的首要价值追求就是要在千差万别的具体个案中都能保证每一个具体的司法行为对正义的追求能够被纳入到一个可进行规范化、标准化操作的框架内。从而通过对审判活动过程中法官与当事人之间权力一权利的合理分配和制约来实现审判的公正性和提高审判的效率性。{8}基于此，由司法仪式和司法程序共同型构出来的、抽象化的中国司法的场域规则又与中国法官的角色规范、以及中国法庭具体的空间布局和庄严、肃穆的法庭建筑的风格所蕴涵的文化逻辑浑然一体了，再加上象征国家神圣的司法审判权力的国徽和象征化的法官制服与仪式化的法槌，以及严格的法庭纪律，固定的诉讼程序，程式化的司法仪式，依照法言法语就事实和法律问题展开的论辩等等，这些都使得司法审判时法律关系的展开必须依照现代司法的法治逻辑来进行运作。{9}由此，一个超然、消极、被动、中立、怠于进行主动性事实探知和发现事实真相的法官角色亦得以凭借“程序正义”和“法律真实”的语境建构而获得其正当性。可以想见，一个主动替当事人干起泥瓦活的法官显然与此种强调程序化和仪式感的法官意象是格格不入的。
（二）策略型司法—纠纷解决的目标导向
1．理论假设
遁入实用主义的必然逻辑结果是弱化刚性制度对法官的约束，转而默许其于规则之外理顺关系、整合资源、打通关节、平衡利益、摆平事件的“良性违法”或“规避法律”行为，这在苏力的论述中已有充分的体现。但随之而来的问题是，当允许法官越出法律的界限从事种种策略行为时，应如何消解人们关于“恣意司法、擅断司法”的疑虑。追溯法律思想史可以发现，当需要为法官“超越法律”的能动性寻找理论支点时，论者通常都会基于法官的角色特质作出假设，比如，汉密尔顿的“最小危险部门”假设；丹宁勋爵则宣称：“如果我们必须相信某些人的话，那么就让我们相信法官吧。”{15}(P371)契合于此，在《转型中国的司法策略》一文中，方乐首尾呼应地提出并论证了他对中国法官角色扮演的理解：“在角色实践中，虽然存在着程度不同地对规范角色的偏差，虽然与当下中国的司法场域所型构起来的运作逻辑或现代司法的某些基本原则多少也有些不符，但是在特定的社会情景系统里，中国法官其实都是娴熟的、成功的角色扮演者；都是有高度责任感的法官。”{16}文中选取了全国模范法官尚秀云、宋鱼水、葛建萍的办案经验作为例证，详细地诠释了何谓“有高度责任感的法官”。
但是，这一理论假设的提出和证成，存在显而易见的方法论局限：即如何能从若干个案，尤其是那些为迎合意识形态宣传需要而人为筛选出来的“先进”、“典型”和“模范事迹”推导出普遍性的命题假设。这一点，苏力早有认识。但他却又认为，无论有多少例证也都难免遭到休谟提出的归纳问题的诘难。因此，是否接受这类“不完全归纳”，更多需要诉诸我们的常识。{12}(P182)“我们的常识”恐怕又取决于我们的立场：站在“政治正确”的立场上，我们可以接受“有高度责任感的法官”的命题假设，因为尽管存在司法腐败、司法不公等现象，但按照主流的表达方式，法官队伍的主体依然是好的。方乐即认为，纯粹由法官个人的偏好支配的法官“恣意司法、专横擅断”的现象尽管有，却并不具有普遍意义；而站在怀疑论的立场上，我们多半是不能苟同前述观点的。“有高度责任感法官”的命题假设依然必须建立在可欲的制度制约基础之上。
2．制度路径
为实用主义提供制度操作空间的是“调审合一”的案件处理模式。方乐认为，在功能上，不论是调解还是审判，其实都共同服务于特定时期的司法政策与社会意识形态，都是追求“道德挂帅、政治正确”的手段。因而在处理案件时，我们自然而然就看到这两种非此即彼的纠纷处理模式因实际的不同需要而被法官巧妙地对接、杂糅在了一起：不仅调解的意识要贯彻司法活动的始末，“边调边审”、“边审边调”；甚至在必要的时候，两者还应该被完整地融合在一起：“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了。”“东方”的司法运作模式（“调解”）与“西方”的司法运作模式（“审判”）在中国的司法场域里已经形成初步的分工并且相互合作，进而共同推动着问题的顺利解决。因而，两者实已无区分开来的必要了。{17}
但问题并非如此简单，调解的核心价值是建立在当事人意思自治和处分基础上的相互妥协和让步。然而，法院调解却深深地嵌入了带有强制性的权力因素。比如，法庭调解过程中决定性的权力实际上是主要掌握于法官之手的，是由他来决定是否要调解，并借用审判性的权力拟出问题的解决方案。此外，当事人如果不同意调解，法庭便将判决。对于当事人来说，虽然他在理论上有拒绝接受法庭调解结果的权利，但他不能拒绝继之而来的判决程序。{17}将“调解”与“审判”的界限彻底打通之后而展现出来的“超越法律”的各种可能性，使得法官可以攫取更大的权力空间来从事策略性行为：法官可以在处置各种利益冲突之时从容的在“调解”和“审判”的不同场景中来回切换，“边调边审”、“边审边调”，进而“以判促调、压调、诱调”，“柿子拣软的捏”。将审判的强制性因素融入调解过程并拟出问题的解决方案，向当事人给出不作让步将受不利判决的暗示，压制或诱使当事人向该方案靠拢并形成调解合意，使得当事人不得不“自愿”牺牲掉自己的部分（甚至是大部分）正当利益，同时又在“当事人合意”的掩护下名正言顺地剪裁法律。
3．行为边界
基于实用主义的内在逻辑，利用既定规则为法官的策略行为设定刚性约束似乎是一个无法破解的悖论。因此，方乐转而讨论于制度外施加权力限制之可能性—文化。在《司法行为及其选择的文化注释—以转型司法中的中国法官为例》一文中，方乐提出：“转型司法中的中国法官，其司法行为不仅会受当下中国特定的社会—文化情境的影响，而且还更多地要受到一种‘清官文化’的因素制约……正是在‘清官文化’这一文化容器中，不仅社会—文化的情境性因素作用到了法官的身上，而且，也正是在这一文化的信仰网络里，达致了纠纷中的民众以及其他社会力量对于法官角色期待的均衡……而有关法官的司法行为选择，则同样也是法官个人在这一文化所型构起来的意义网络或者文化共同体公共的信仰空间里做出的利弊权衡。结果，我们看到，转型中国的司法，都始终是在‘规则／结构’与‘情景／文化’的规范空间中滑动的。”{20}
4．正当化基础
尽管“有高度责任感法官”的命题假设或许难以成立，也夸大了“清官文化”的制约力量，但实用主义仍有一个最后的支点可为其正当性辩护—“结果好，一切都好”。在当下中国，罢诉息讼的实际效果似乎是比任何“程序正当、权力制约、规则之治”等等意识形态话语都更具说服力的事实〔但这是否意味着，一个有“能力”的法官只要搞定了“结果”，他就摆平了一切？这就不难解释，为何我们可以经常观察到，基层治理者往往倾向于在纠纷解决过程中导入压制性的权力载体。这个细节令人不安地暗示了为何“被自杀、被增长、被代表、被自愿、被就业、被平均、被繁荣、被稳定、被和谐”等等一系列被动语态构成了对公权力习惯性粉饰太平的巨大嘲弄。也因此，一个在外部观察者或上级监督者看来“结果好”案件或许只是权力操弄者娴熟运用“案卷制作、请示汇报、舆论控制、欺上瞒下”等各种权力技术的产物。
（三）小结
根据法理型司法的理论框架，法官被设想为高度同质于对规则的服从。在规则之治的命题下，各种西方“普世价值”经由大规模法律移植的方式被仓促导入，权力实践者迷信于制度的教化功能，忽略了作为上层建筑之司法与作为其服务对象之社会基础之间对话的必要性。然而，浸润在差序格局的伦理有一两千年的中国社会，对于法律的不近人情、不分内外，基本上是排斥的。{21}由此造成以法治的各种宏大命题为基本诉求的法院审判未能提供符合社会需要的公共产品，法院“定分止争”的功能受到怀疑和挑战。在此背景下，以纠纷解决为目标导向的实用主义应运而生，但是，将法官权力从规则的刚性约束中开放出来后，又如何对之进行必要限度的合法性控制，却尚未在理论上获得有足够说服力的阐述。无论是“有高度责任感法官”的命题假设，“清官文化”的信仰体系，还是“结果好，一切都好”的目标控制都不能或不适合在制度层面找寻其立足点。这在相当程度上铺垫了当下司法悖论式的困境：作为日常权力技术的实用主义越成功，作为国家正式制度之司法便越失败。
三、实用主义的悖论
（一）两个例子
例1：一天早上，浦东新区法院门口聚集了近百名镇南村的村民，他们强烈要求进法院旁听一起民事案件的审理。原来，早在1996年，该村的村办企业负责人向信用社贷款22万元，如今，在撤村撤队处置集体资产的关键时候，信用社突然向法院起诉，要求归还这笔贷款本息共44万余元。村民们感到很冤枉：村办企业多年亏损，负责人换了好几个，早已名存实亡，如今却要自己从有限的失地补偿款里拿出一笔钱承担还款责任，村民怎么也想不通。在了解了事情的经过后，负责处理本案的葛建萍法官首先找到镇政府领导说：“法院一方面要配合政府尽快完成好撤村撤队工作，一方面也要保护老百姓的利益不受侵害，同时还要维护法律的严肃性。希望镇政府帮助做好村民的工作，贷款本金一定要还，至于利息，是不是可以由镇上负担一点，村上负担一点，我们法院出面再去做信用社工作，看能不能少给一点。”葛建萍又找到信用社以及原告的上级单位，经过不懈努力，终于说服对方同意减免了大部分利息。{24}
例2：同样是银行收贷案件，原告是陕北沙河镇的信用社，被告是住在离镇上大约30多华里的一个地处沙漠腹地偏僻村庄的村民老王。他于1987年和1988年从镇上信用社分别贷得两笔款项，均未如期归还。信用社反复催讨未果，一直到1996年底才开始诉诸司法渠道，用原告的话说，“要依法收贷”。为了顺利收贷，原告不仅租了一辆小面包车供办案使用，而且还请镇上营业所主任和派出所的民警一起陪同派出法庭的高庭长进村，以“壮声势”。在事件的处理过程中，高法官一行人所采用的主要行动策略是以法律的强制和制裁为后盾，辅之以诸如摆事实、讲道理、一打一拉、说服诱导、欺诈胁迫、利用人情面子等通行于乡村社会的日常权力技术。由于法律知识分布的不均衡，无论是法律话语还是其背后的一整套知识体系都掌握在原告方和法官手中，并为他们所垄断，从而为他们“依法收贷”的种种话语策略提供了方便。[2]
赵晓力认为，收贷方一直强调这次收贷和以往托人捎话、上门讨要不同，是“依法收贷”，其标志便是法庭和派出所的人都到场了。但这种“依法”并不是把“法律”置于双方都服从的位置，他们毋宁相信，“依法”即是让法律处在自己这一边，或者说，是在自己和法律之间建构一种可见的和可说明的并且是有利的关系。{25}(P533)而老王却显然无力洞察和解构法律权力运作的内在逻辑，因而也就不能建构起有效的抗辩（比如诉讼时效经过）来抵制法律权力和话语的支配，最终交齐了大部分欠款，而且还承担了50元的诉讼费。
（二）如何理解法官的诸面相
（三）悖论分析
前文已经提及，为实用主义提供制度操作空间的是“调审合一”的案件处理模式。本文认为，整合了“实用主义”与“调审合一”的司法模型并不是一个稳定的结构，它为法官设定的正向激励是充分发展各种有利于“摆平事件”或“能干成事”的关系网络和权力技术，然而，法官愈是将这种拓展网络关系的能力和权力技术发展得登峰造极，便愈会使整个司法模型陷入难以为继的境地。那么，应如何理解这一悖论？我们从“调审合一”的制度分析开始着手。
1．调解程序简单，无论是事实还是法律问题都有模糊处理的余地，而且调解不存在上诉问题，法官可以免受错案追究的风险。这些无不对法官构成巨大的吸引力，因此，现有的制度模式实际上更倾向于鼓励法官的调解偏好。比如，前文例1中，虽然银行方当事人对调解持排斥态度，并要求法官“该怎么判就怎么判”，而法官却“首先指出的是他们工作上的过失（但这里的‘过失’事实上并不会给当事人带来法律上的不利后果），造成他们自觉‘理亏三分’的假象，以期获得他们作出妥协让步的可能性，进而又走上层路线—寻求原告领导的支持。”{16}通过这样的途径，法官成功地将自己的意图传递给当事人并促使或迫使其接受。
棚濑孝雄在观察了日本法院外解决纠纷机构的调解过程后得出结论说：“在调解者对具体纠纷的解决持有自己的利益时，往往可以看到他为了使当事者达成合意而施加种种压力的情况。这种‘强制性合意’之所以成为可能，是因为调解者对当事者常常持有事实上的影响力。”{27}(P13)李浩教授认为，该结论有助于解释我国法院调解中为什么时常出现强制性调解以及法官的强制性调解为什么容易奏效。事实上，正是由于调解比判决更符合法官的切身利益，才使得一些法官不顾当事人的不满压他们作出让步，也正是由于法官所代表的法律权威和所拥有的裁判权，才使得他们能够较容易地强制当事人接受其提出的调解方案。{28}
现在，我们整理一下问题的线索：现有的制度模式鼓励法官的调解偏好→当调解受阻时，法官会采取策略性行为（在前文例2中，表现为常规的“以判压调”）并动用各种资源（在例1中，法官找来了当事人的上级领导）强制贯彻他的调解偏好→当事人很难对兼具调解者和审判者身份的法官说不→调解成功后，当事人没有上诉的权利，这意味着法官是“最终做决定的那个人”。那么，既然法官在事件处理中握有这般“独断”且无后顾之忧的权力，何不为“我”所用呢？这里的“我”指向的是法官所身处的权力场域中任何能够对其产生支配和影响的权力网络节点。从政治学的普遍定律来看：权力越是大到不受限制的程度，也就越可能受到更大权力的摆布。{29}
2．实用主义法官摆平事件的常用手段是整合各种资源为我所用，如在例1中，葛建萍法官的调解策略能够奏效在很大程度上可归功于其充分调动了镇政府领导与信用社领导的支持。就此个案来说，或许是一个皆大欢喜的结局，但问题可能是在下一回！我们必须清楚，同样处在权力场域中的法官与这些权力的舞者之间存在的是一种长期、多次博弈的关系，这意味着权力资源的整合也必定是双向的，葛建萍法官的下一回，或许就是例2中高法官扮演的那种“被整合”的角色。
四、法院的主体性建构
（一）“调审分离”为“当判则判”提供制度缓冲
鉴于“调审合一”最终可能导致的法院主体性迷失，“调审分离”是本文坚持的基本立场。对此，我国学术界目前主要有两种观点：一种认为应当将法院调解从民事诉讼程序中完全分离出去，建立非讼化的民事调解制度，由法院以外的组织或个人进行调解；另一种观点主张在保留法院调解制度的前提下实行调审分离。即在法院内部对调解的具体操作方式进行改革，调解仍然是由法官主持的诉讼内调解，但通过由不同的法官分别负责同一案件的调解与审判的方法，来达到调审分离的目的。{31}本文认为，无论在法院体系之外存在如何完善的包含调解在内的多元化纠纷解决机制，法院仍必须对进入其处理流程的案件留有分类评估、筛选处理、制度缓冲的余地，法院内部的调审分离是保证其刚柔兼济、张弛有度的必要手段。否则，案件一旦进入司法程序，法院就只能一往无前的审判，不利于平衡“解纷”与“定分”的两难需求。
在调审分离的基本格局下，调解法官可资调动的身份资源便局限在“政府的人”、“国家干部”或国家暴力“在场”的符号象征，{17}但他不再是“最后做决定的那个人”。这样，一方面，调解法官仍然可以充分调动能够促成当事人让步、妥协的“面子机制”和制度资源；另一方面，又在最大程度上消解了当事人对其说“不”的后顾之忧。当然，当面对冲破重重调解网络（从诉前到审前，从社区、行业、政府各部门再到法院）仍坚持对调解法官提供的妥协可能性说“不”的当事人，法院唯一可能正确的选择就应是“当判则判”。
范愉教授虽然也认为原则上调解主体和审判主体可以分离，但她却反对将调审分离作为一项不得变通的基本原则或制度，认为这样必然会影响到调解的时机、效率和效果。{32}（P453-454）她的观点可以归结为：“即使主张调审分离，当审判过程中出现合适的调解机会时，法官仍应及时主持调解。”这样一种朴素的实用主义仍然占据相当一部分制度实践者的头脑，但他们可能从未真正反思那种因为“调审合一”而面目模糊、甚至是主体性迷失的“调解法院”于国家体制中的尴尬处境。
以“大调解”机制为例，南京市于2004年4月建立了以市委、市政府分管领导共同负责，市综合治理办公室、司法局、信访局和法院、公安、民政、国土、环保、建委等19个部门领导为成员的“南京市社会矛盾纠纷调解工作联席会议”。联席会议办公室设在市司法局，由司法局分管领导担任主任。{33}由此可见，法院只不过是政府综合治理工作布局中并不起眼的一颗小棋子，它在其中并不占主导、甚至是主要地位。这是否也意味着，诸如“调解法院”这样的机构在国家的治理格局中绝非是“无可替代”的。正是在这一点上，我们理解了苏永钦教授语带双关的一段话：“故当欧洲的法界访客盛赞中国社区调解机制时，北京的改革者应该知道中国的问题不在司法的替代，而在被替代的司法。”{30}有鉴于此，在已经有调解前置程序为后续审判提供案件分流和制度缓冲的前提下，在审判的场域决然拒绝调解的纠结和暖昧—当判则判—无疑是不甘于被“调解”标签化或是被其他有同质化趋向之机构所替代的司法进行自我识别和确认的重要权力技术。#p#分页标题#e#
（二）法律多元结构下的公民参与为审判“灵活”提供制度立足点
实用主义进路最可商榷之处在于其把追求实现“止争”之价值目标更多的寄托于“行动中的人”这样的制度变量和不确定因素，而却未能在更具一般性和规范性的制度层面确立其权力限度的起止点。而在“调审分离”的理论设想中，通过“调解”与“审判”之场域及各自权力运作逻辑的明确区分，以“止争”为诉求的实用主义既可在特定场域有其施展拳脚的制度空间，却也仍不至于在界限分明的制度结构中“踩过线”。而当纠纷解决的场景终究由于当事人的合意匮乏而不可逆转的切换成“审判”时，于“权力服膺规则”命题牵引下的“当判则判”是否仍有“灵活”之余地？这正是下文在一般性的制度规范层面试图加以解决的问题，一个可能的答案是—法律多元。
当然，在陪审制度的理想与现实之间，我们也要有清醒的认识，由于法院对陪审员采取种种“规训”措施，造成陪审员无法有效履行“合议”功能的现象是普遍存在的。而近几年的司法实践表明，我国民众对于司法的参与意识和参与行动越来越强烈，相比之下，参与的制度化程度却远远低于参与的制度化要求。{36}这导致了很多“民意裹挟司法”的不正常现象出现，这究竟是“民意的胜利”还是“群氓的狂欢”，恐怕是值得每个法律工作者反思的。有鉴于此，在司法场域，制度化的、有序的“公民参与”既是理性释放大众参与司法集体需要的必要渠道，也应是通过公开、透明并可进行合法性控制的制度设计来使法院的运作接近满足“解纷”与“定分”之功能需求的有效手段。当然，如何建构“公民参与”的有效路径？职业法官与平民陪审员之间又如何由“规训”转向“对话”？也都应成为在“法院的主体性建构”命题下延伸开来讨论的真问题。