一、西周、秦汉的拾得遗失物归属原则——大者归公，小者归私
(一)西周时期的规范性内容
根据现有史料，关于“拾得遗失物”的最早规定是在西周。
《周礼·朝士》记载：“凡得获货贿、人民、六畜者，委于朝，告于士，旬而举之，大者公之，小者庶民私之。”①[3]是说，当拾到他人遗失的财物，走失的奴隶、家畜等，拾得人都要交到司寇属下的秋官朝士处，公告十日，如果限内没有失主来认领，那么拾得物大的归公家，小的则归拾得者。这个记载与《周易》“迷逋复归”的记述相印证。按当时的法律和惯例，凡得到上述财物或奴隶的，应呈报专门机关，归还原主，并可从原主那里得到偿金②。《周易·下经·震》有这样的记载：“亿丧贝，跻于九陵，勿逐，七日得”，“震行无眚”，“意无丧，有事”[4].是说：有人遗失巨额货币，赶往几个关口要道去通报，回答说不必追寻，七天内可找到。捡到货币的人通报到官府，经查，货币完好，拾得者无过失，应得报酬。
如果拾得人得遗失物而不返还，据为己有，就要受到处罚。《尚书·周书·费誓》记载：“马牛其风，臣妾逋逃，勿敢越逐……乃越逐，不复，汝则有长刑。”[5]这与《汉莫拉比法典》有惊人的相似之处。[page]
可见，在“家本位·判例法”的西周，拾得人拾得遗失物后应妥善照管，向专门机关报告，归还失主，不能据为己有;如果造成损失，要承担责任;拾得人在归还拾得物后，可以要求取得一定的报酬，遗失人也应给付报酬;拾得物经专门机关招领，限内无人认领，则价值大的归公，小额财物归拾得人。
(二)秦汉时期的规范性内容
秦汉时有关“拾得遗失物”的法条已佚失，只能从史籍记载中被推证。郑司农在注《周礼》关于得遗失物的处理时云：“若今(汉)时得遗物及放失六畜，持诣乡亭县廷，大者公之，大物没入公家也。小者私之，小物自畀也。”[6]据此，可推知汉代对于遗失物拾得的规定与西周相似，即都应送到当地政府机构招领，公告十天，失主未认领的，贵重的归公，小的归拾得人。
拾得人经一定期限公告后可将小物品私有的制度，反映了远古以先占确定所有权归属的遗风。至于较大的遗失物，由于早期社会物资较为匮乏，所以国家规定归公家所有。
秦汉时对拾得遗失物不还主送官，据为己有的处罚还是比较重的。东汉桓谭《新论》在叙述李悝《法经》时说：“窥宫者膑，拾遗者刖，曰：为盗心焉。”[7]据这一记载，“拾遗”行为虽非真的窃盗，但被认为在心中有盗意，所以要从重处罚。
值得注意的是，虽然这一时期对于拾得遗失物总的原则是“大者归公，小者归私”。但并不排除在司法实践中有所异化。自汉代开始，儒家思想成为统治思想，法律也开始了儒家化历程。在儒家礼教的影响下，一些地方官员竭力推行教化，倡导人们明礼义知廉耻，切勿贪小利而忘大义。而推行德教成效突出的标志之一就是治内“道不拾遗”。这一倾向虽没有直接影响到法律的修改，但对执法有一定的影响。拾得人占有遗失物不仅要受到严厉的道德谴责，甚至要受到地方官员制定的条教的制裁。汉代执法中对于遗失物不得占为己有这一原则的强调，对于后世立法产生了很大的影响[8].
二、晋至唐、宋、元的拾得遗失物归属原则——还主交公为义务
(一)晋代及南北朝的拾得遗失物归属原则
1.晋代和南北朝律的变化
晋律关于遗失物的法条已亡佚，但从张斐注律表“若得遗物强取强乞之类，无还赃法随例畀之文”[9]这句话中推断，得遗失物即使在法条中没有规定要还主送官，按照律首《法例》篇的规定也应“还赃”。南北朝时拾得遗失物不送官就构成犯罪。如南齐功臣王敬则为吴兴太守，“郡旧多剽掠，有十数岁小儿于路取遗物，杀之以徇，自此道不拾遗，郡无劫盗”[10].可见，此时的法律比之秦汉有所变化，儒家道德意味更强烈。[page]
2.推其晋代拾得遗失物之规范变化的原因，大致可归为三点：
首先，立法活动的活跃为法律的发展变化及相应法律注释的出现提供了契机。这一时期，中国处于割据对峙状态，统治者为维护统治而加强立法，为法律的发展变化提供了平台。
其次，法律进一步儒家化是规范变化的深层原因。发端于汉代的法律儒家化进程，至晋进一步加速。汉代虽在立法中承认遗失物“小者私之”，但在司法实践中已大为变形，晋代作为法律儒家化的进一步发展阶段，顺着此方向演变，亦是自然。
再次，律学家在纳礼入法过程中起了重要作用。晋代是律学的鼎盛时期，在儒家思想熏陶之下成长起来的律学家在制定法律时，不可避免地要受到这一思想的影响，如张斐在《律注表》中就强调“理”是法的灵魂，“法”是理的体现，统治者施政立法都应以“理”为指导原则。
晋代是中国法制发展承前启后的重要阶段，它在拾得遗失物制度上的变化在相当程度上对以后及唐代的立法产生了影响。
(二)唐代的拾得遗失物归属原则
自汉朝开始的法律“儒家化”过程历经魏晋南北朝、隋，持续800年后在唐代得以最终完成，儒家主要的理论价值和道德观念基本渗透于法律之中。唐代的民事法律同样也是“一准乎礼”[11].唐代将遗失物称为阑遗物。其基本律典《唐律疏议·杂律》“得阑遗物不送官”条规定：
“诸得阑遗物，满五日不送官者，各以亡失罪论;赃重者，坐赃论。私物，坐赃论减二等。”
“【疏】议曰：得阑遗之物者，谓得宝、印、符、节及杂物之类即须送官，满五日不送者，各得亡失之罪。'赃重者'，谓计赃重于亡失者，坐赃论，罪止徒三年，'私物，坐赃论减二等'，罪止徒二年。其物各还官、主。”[12]
唐代在其所颁布的《捕亡令》中也对得阑遗物作了规定：
“诸得阑遗物，皆送随近县。在市得者，送市司。其金吾各在两京巡察，得者，送金吾卫。所得之物，皆悬于门外，有主识认者，检验记，责保还之。虽未有案记，但证据灼然可验者，亦准此。其经三十日无主识认者，收掌，仍录物色目，牓村坊门。经一周年无人认者，没官，录帐申省听处分。没入之后，物犹见在，主来识认，证据分明者，还之。”[13]
在遗失物的归属原则方面，唐代规定与罗马法虽具有一定的相似性③，但其内在的理论支撑极为相异。罗马法的不取得所有权主义，旨在强调对所有人权利的保护。而唐律此项立法的出发点一方面是与其强调国家所有权至上相联系;另一方面在于拾得人只付出“举手之劳”而“未加功力”，不符合儒家价值观念的要求。如果已加功力，则应得一份报酬④。在笔者看来，唐律和罗马法这种规定虽然充分保护了失主的利益，却在很大程度上忽视了拾得人的合法权益和对遗失物的事实占有关系。
(三)宋代的拾得遗失物归属原则
对于遗失物，宋代律典的规定与唐代律令基本相同。但《宋刑统》与《唐律疏议》两者还是有区别的。
《宋刑统》照录《唐律疏议》“得阑遗物”条律文疏议。但在《杂律》“地内得宿藏物得阑遗物”门又准用唐《捕亡令》、《厩牧令》、《杂令》的有关内容，作了补充规定，即不限于对得阑遗物五日不送官者的刑事论罪，而是以法律事实补充了各种所有权的取得或消失的依据和方法，这些处理原则和程序的规定，反映了宋初民事法律关系的发达和充实，表现了立法者对所有权认识的扩大。而具有更为重要的意义还在于：这些补充规定为准确地判断所有权的归属提供了法律依据[14].
(四)元代的拾得遗失物归属原则
元代遗失物大大相异于中国历史上的其他朝代，主要是奴婢、牲畜及王公巡游狩猎时的鹰犬，称为“不阑奚人口头疋”，其有关拾得遗失物的规定见于《大元通制条格·杂令》“阑遗”条和《户令》的“阑遗人畜”条，较为细致。大致说来，在元代阑遗物要招主识认，但定有一定期限。若限内无人识认，阑遗物便归官府所有。
由于元代遗失物相当比例的是牲畜，拾得人送到官府后，官府需加以喂养。官府认为这样太“虚费官司草料”，为“庶不亏官”，规定在主人认领阑遗牲畜时，应根据喂养时日，按照其时的价格，支付官府草料费用。这一规定反映了元代实用主义的思想和统治者立法经验的成熟。
三、明清、清末、民国的拾得遗失物归属原则——按先占原则取得所有权
(一)明清的拾得遗失物归属原则
1.明清律典拾得遗失物规范的变化[page]
有关拾得遗失物的规定在明清时期发生了重大变化。依《大明律》“得遗失物”条，拾得物在公告期内被主人领回时，拾得人仍可获得1/2，公告期满而无人认领即获得该物全部所有权。法律保护的侧重点已由遗失人转为拾得人。拾得人不光负有送官义务，也有获得报酬的权利。而且这一权利是拾得人的法定权利，不以遗失人意志为转移。
明律有关遗失物的条文，清律全盘沿袭。
《历朝折狱纂要》有这样一个案例：清嘉庆间，名孝廉曹怀璞途中遇两人争辩。某拾得银五十两于原处俟主以还。失者至，却曰：“尚有五十两，你当一并还我。”争辩不已。曹遂诘失银者曰：“汝所失果是百两乎”曰：“然。”命二人各具结上，乃语失银者曰：“渠所失系百两，与此包不符。此乃他人所失，汝姑取之。”复语失银者曰：“汝所失之百金，少顷当有人送至，可仍在此候之。”失银者持银去，此人嗒然不能复置一辞。
明清律关于拾得遗失物归属的规定与日尔曼法很相类似⑤，都是所有权被相对化，占有与所有具有同等的性质;都认为与其保护虚有的所有权，不如强调拾得人对拾得物的有条件利用。因而，立法规定在充分肯定遗失人对遗失物具有所有权的前提下，也承认拾得人对遗失物的事实占有关系。这是符合物尽其用的需要的。
2.明清拾得遗失物规范变化的原因
拾得遗失物归属原则由唐宋的无报酬请求权和无人认领时不取得所有权，演变到明清有报酬请求权和取得所有权，这一变化不可谓不大。笔者认为原因有三：
首先，有明一代以财产关系和人身关系为调整对象的民事法律体系更加完善，内容更加丰富，体现了民事法律制度发展的时代特点。明初统治者深切体会到重建社会经济秩序的重要性，故采取一系列旨在恢复和发展社会经济的措施，促进了农业、手工业和商业的发展，民事法律制度获得了进一步发展的契机，有关拾得遗失物的制度也是如此。
再次，通过法律确定的利益驱动力来激励拾得人返还遗失物，比之内在道德的驱动力要有效得多。在这一点上，明代雷梦麟有精彩评述：“于所得遗失物内，将一半给与得物人充赏，赏其无隐匿之情，有还人之意也;一半给还失物人，彼既失物，无望复归，幸而为人所得，得归一半足矣。若三十日内无人识认，则是主无见在，全给原得送官之人。若五日限外，不送官召人识认，则意在隐匿，何赏之有”[15]
(二)清末、民国的拾得遗失物归属原则
1840年鸦片战争后，清廷被迫模仿列强，修订法律，主要参考的是大陆法系特别是日、德法律。所以深受日尔曼法的取得所有权主义影响⑥。
1908年2月，京师内外城巡警总厅颁布了一部拾得遗失物的专门法规《取缔遗失物简章》，云：“遗失乃必有之事端，一芥不欺，报酬亦应得之权利。”大致内容是：(一)捡拾遗失物必须上交巡警机关，由其开具收据，然后登报招领;(二)限满无人招领之物，奖与捡拾之人;(三)失主需交遗失物价值的5%至20%，作为酬金[16].
1911年的《大清民律草案》第一千零三十三条规定：“拾得遗失物人依特别法令所定，取得其所有权。”[17]1925年的北京政府《民国民律草案》第八百二十条规定[18]与《大清民律草案》完全相同。
至南京国民政府时期，不再采取特别法令规定拾得遗失物的归属问题，而是直接将具体规范纳入民法典中⑦。主要内容是拾得人拾得遗失物应通知其所有人，或招领揭示，或报告警署、自治机关。在六个月内所有人认领者，拾得人可请求该物价值十分之三的报酬。如无人认领，拾得人即取得遗失物的所有权。这一规定颇近于明清律关于遗失物处理的条文。直至今天，台湾地区仍然沿用这一规定。
四、中国拾得遗失物归属原则的演变规律及对现行法律的思考
通过前面分析我们可以看出自西周以降，及至近世民国，有关拾得遗失物的立法规定暗含着两条主线：
一是根植于本民族内部的、立法基本未受到外力影响的自然变迁。它大致经历了两次转变：由西周、秦汉的大而公之，小者庶民私之转为晋、唐宋元时期的拾得人无取得报酬权利，只有送官义务;再变成明清的享有报酬请求权和无人认领时取得所有权。在第一次转变中法律儒家化起了决定作用，而私权观念的逐渐发达又是第二次转变的重要原因。
沿着这一发展进程，循着历史的发展脉络，中国似乎应朝着规定拾得人的报酬请求权⑧和无人认领时的取得所有权的方向发展下去，但事实并非如此。
综上，新中国有关拾得遗失物的法律规定未能一以贯之地继续新中国成立前的历史发展趋势，而是以具有较为强烈道德观念的规定取代之。从对现实社会中的具体法律关系的调整情况看，这种不赋予拾得人报酬请求权和无人认领时的取得所有权的规定遇到了不少问题(13)。推究问题的实质正在于未能很好地理顺法律与道德的关系。《史记·循吏列传》在赞扬子产的政绩时说，“三年，门不夜关，道不拾遗”[21]，是说子产治理郑国，一年一变化，第三年已是路不拾遗，夜不闭户。子产何以成功从《史记·郑世家》看，“子产仁人”[22]，相信为政以礼。另一方面，他还将法律条文铸在鼎上，公之于众。也就是说，好世风的形成不仅靠“礼”，也需要“刑”。诸葛亮治蜀，也做到了“两川之民，忻乐太平，夜不闭户，路不拾遗”[23]，他靠的是恩威并施，刚柔两用，所以君子不贪，小人不敢。可见，法律应当而且可以与道德结合而发挥整体效能。因为从宏观上看，法律与道德都是维护社会秩序、调整社会关系的重要社会规则。二者相辅相成，互为表里，共同构成社会完整的调控体系。[page]
新中国民事立法者的意图以倡导路不拾遗、拾金不昧的优良传统为出发点，希望通过道德的内在驱动力促使人们拾物交公。但遗憾的是情非所愿(14)。事实上，法律作为人民必须遵守的规范，应当考虑社会上大多数人的道德标准。把只有少数人才能做到的行为作为法律要求，让普通人依一种美德行事的做法是不切实际的，其结果只能是使法律在实施过程中进退两难。借鉴前朝经验，用“拾金不昧”的道德来引导人们的行为，用法律规定来促使人们按照道德的要求做事，进而达到国家大治的开明局面，也许是一个更好的选择。管中窥豹，可见一斑，我们希望通过对拾得遗失物归属原则的中国法制史考察，能得到些许启发，以资为今天民法典制定的有益参照。
注释:
①此处“货贿”指：金玉、布帛等财物：“人民”谓刑人、奴隶逃亡者，是指所犯大罪身死，男女幼者没入县官为奴隶而逃亡的。
②关于《周易》文字的解释均转引自武树臣《中国传统法律文化》(法律出版社，1994年版)所载的“《易经》中的古老法条”。
③根据罗马法，对于遗失物，基于所有权绝对原则，拾得人没有取得遗失物的所有权的可能，也无权请求报酬。
④如唐《杂令》规定：“诸公私竹物为暴水漂失，有能接得者，并积于岸上，明立标牓，于随近官司申牒，有主识认者，江河五分赏二余水五分赏一。限三十日，无主认者，入所得人。”即拾得漂流物的人，由于已经施加功力，付出劳动，所以应得到相应报酬。
⑤根据日尔曼法，遗失物应归还遗失人，但一定期限后无人认领，则拾得人取得所有权。
⑥有关遗失物的归属，主要有两种立法例：一是罗马法的不取得所有权主义;二是日尔曼法取得所有权主义。德国、瑞士、日本等国的法律都规定拾得人可以取得拾得物的所有权。
⑦在《民法》中用五条规定了“遗失物拾得人之揭示报告义务”、“遗失物经揭示后之处理”、“认领之期限、费用及报酬之请求”、“拾得物之拍卖”和“逾期未认领之遗失物之归属”。
⑧此处的报酬请求权特指拾得人可根据法律请求遗失人支付拾得物价值一定比例的报酬，以下同。
⑩第一稿规定失物人可以酌给拾得人以“适当的报酬”，第二至五稿是给“相当于失物价值(10%)以内(下)的报酬”，第六、七稿是给“相当于失物价值百分之五左右(或写为：百分之十以下)的报酬”。具体法条内容见何勤华等.新中国民法典草案总览(上卷)[M].北京：法律出版社，2003，71，84，81，91，100，159，165.[page]
(11)1962年，根据毛主席“不仅刑法要，民法也需要”，“刑法、民法一定要搞”(《人民日报》1978年10月29日)的讲话精神，第二次组织起草民法，至1964年完成《中华人民共和国民法(试拟稿)》。后由于“四清”运动的全面展开，民法典的起草工作半途而废。
(12)立法机关考虑到经济体制改革刚刚开始，社会生活变动将会很大，制定统一民法典的条件尚不具备，转采先分别制定民事单行法，待条件具备时再制定民法典的方针。
(14)在2001年美国《读者文摘》杂志社进行的一次拾得钱包的实景调查中，中国仅有30%的拾得者选择了归还，被列入归还率较低的国家行列。
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