在全球范围内，英国的市场经济最早发育成熟。与此相应，英国也是最早对商标提供保护的国家。大体说来，英国近代对于商标的保护，经历了从侵权责任法到仿冒法，再到仿冒法与注册商标法共同保护的历史发展。
显然，当英国法院通过判决，将“商标仿冒”的侧重点放在消费者混淆的结果上，而非仿冒者的主观状态上的时候，对于商标的保护，也就脱离了传统的侵权责任法的规则，逐步走向了仿冒法，或者反不正当竞争法。按照仿冒法，在市场上具有一定影响力的商标，或者承载了相应商誉的商标，是商标所有人的财产。对于这样一种财产，应当通过制止仿冒的方式予以保护。仿冒的构成是一个客观事实，与仿冒者的主观状态没有直接的联系。即使被告无过错地仿冒了原告的商标，只要造成了消费者误认的结果，就应当承担停止侵权的责任。这样，至少是在十九世纪中叶，英国就形成了制止商标仿冒的法律规则，也即英国的反不正当竞争法。
事实上，英国仿冒法在保护商标及其所承载商誉方面，发挥着远远大于《英国商标注册法》的作用。例如，《英国商标注册法》仅仅提供对于某些商标的注册和公示的服务，而仿冒法还提供了对大量的未注册商标和商号的保护。又如，随着“商誉”理念的发展，仿冒法还对市场主体提供了制止商业诋毁和虚假宣传的保护。其中的商业诋毁，是对于他人商品、服务、营业所作的虚假陈述，进而损害了他人商标、商号所承载的商誉。其中的虚假宣传，是对自己的商品、服务、营业所作的虚假宣传，在抬高自己的同时也损害了他人商标、商号所承载的商誉。由此可见，在对商业标识及其所承载商誉的保护方面，仿冒法发挥着更为广泛的作用。
进入二十世纪以后，美国经济迅速发展，州际贸易日益频繁，由此形成了一体化程度很高的国内市场。在此背景之下，制定一部联邦商标法，规范州际贸易中使用的，甚至是国际贸易中使用的商标，已经条件成熟。到了1946年，美国国会经过多年努力，终于制定了联邦一级的商标注册法。根据规定，市场主体对于商业活动中使用的商标，可以向联邦的专利商标局申请注册，并在获准注册之后记载于联邦的商标注册簿上。获准注册的商标具有公示的作用。由于这部法律是由众议员兰哈姆提出，故而称之为《美国兰哈姆法》。后来，《美国兰哈姆法》几经修订，一直沿用到现在。
在当时的欧洲大陆，法国是市场经济最为发达的国家，也是对外贸易较为活跃的国家。随着国内市场的一体化和对外贸易的发展，逐步产生了以注册制度保护商标的需要。早在1803年和1809年，法国先后颁布了两部《备案商标保护法令》。其中的“备案”（deposit），相当于注册（register）。虽然这两部法令的规定较为零散，但毕竟属于世界上最早的有关商标注册的法律。在此之后，为了适应国内市场一体化和国际贸易的需要，法国经过多年努力，终于在1857年制定了世界上第一部商标注册法，提供了系统的商标注册保护。
1857年《法国商标注册法》，是世界上第一部系统地对于商标提供注册保护的法律。一方面，这部法律是依据《法国民法典》第1382条关于侵权责任法的一般原则而制定的。按照第1382条的规定，致使他人遭受损害后，应当承担赔偿责任。《法国商标注册法》规定，假冒他人注册商标，以及其他的商标侵权，应当向商标所有人支付罚金，以补偿其损失。事实上，《法国商标注册法》在商标保护方面走得更远，规定商标一旦获准注册就享有15年的所有权。这样，“注册商标”就成为了应当予以保护的财产权。另一方面，1857年《法国商标注册法》也是依据1803年《法国刑法》制定的。因为，按照1803年《法国刑法》的规定，假冒他人商标属于伪造公文，假冒者应当罚为苦役。而《法国商标注册法》明确规定，假冒他人注册商标者，甚至是假冒之外的侵权者，应当处以3年以下的监禁。当然，《法国商标注册法》将民事诉讼与刑事诉讼分别规定，允许刑事诉讼的被告提出一些抗辩，包括原告不是商标所有人的抗辩，又显示了对于注册商标的保护，主要是民事保护。
大体说来，1857年《法国商标注册法》的颁布实施，标志着法国在商标保护上经历了从侵权责任法到商标注册法的发展过程。在此之后，同属欧洲大陆的德国于1874年制定了注册商标法，瑞士于1890年制定了注册商标法。随后，荷兰、西班牙、意大利等欧洲大陆国家，也制定了各自的注册商标法。由于这些国家的商标注册法都是效法法国1857年《法国注册商标法》而制定的，并且这些国家在制定注册商标法之前，曾经依据侵权责任法的规则对于商标提供保护，因而我们可以推论说，绝大多数欧洲大陆国家的商标保护，都经历了由侵权责任法到商标注册法的发展过程。
不过，1857年《法国商标注册法》的颁布和实施，并不意味着侵权责任法在商标保护方面退出了历史舞台。根据当时的法律体系，市场主体使用的商标，如果申请和获准了注册，可以获得《法国商标注册法》的保护；如果没有申请和获得注册，则可以作为未注册商标获得侵权责任法的保护。与此相应，商标注册法和侵权责任法，就从不同的角度提供了对于商标的保护。在这方面，德国、瑞士等欧洲大陆国家，也存在着注册商标法与侵权责任法并举，对于商标提供不同角度保护的情形。
现行的《巴黎公约》第6条是关于商标注册保护的条文。根据规定，申请和注册商标的条件，由成员国自行确定。经由成员国注册的商标相互独立，不因是否在其他成员国申请注册、获准注册和续展注册而受到影响。这是商标保护的独立性原则。在此基础之上，第6条还就官方标志的禁止注册和使用、商标的转让、服务商标的保护，以及禁止代理人或者代表人未经同意而以自己的名义进行商标注册，作出了详细的规定。例如，侵犯第三人权利的商标，缺乏显著性的商标，违反公共秩序和具有欺骗公众性质的商标，应当不予注册保护。此外，第7条在规定集体商标的同时还特别强调，在任何情况下，都不得因为商标所使用的商品的性质，妨碍该商标的注册。显然，这些规定旨在协调成员国有关商标注册的国内立法，主要反映了大陆法系国家商标注册和保护的理念。
沿着商标的注册保护和未注册保护两个思路，一方面，《巴黎公约》在不同的文本之中，增添了一些有关商标保护的规定，既包括对于注册商标的保护，也包括对于未注册商标的保护；另一方面，在《巴黎公约》的框架之下，产生了一系列有关商标注册保护的国际条约。先来看关于商标注册保护的国际条约。
商标是使用在商品或者服务上的标记。商标的注册保护，涉及了商品和服务的分类。为了方便成员国的商标注册和国际性的商标注册，各国还于1957年缔结了《为商标注册而使用的商品与服务的国际分类协定》。由于这个协定是在法国的尼斯缔结的，因而简称为《尼斯协定》。《尼斯协定》于1961年生效，后来又产生了1967年的斯德哥尔摩文本和1977年的日内瓦文本。根据目前的分类表，商品有34个类别，服务有11个类别，共计45个类别。同时在每一个大的类别之下，又有一些进一步的细化分类。目前，世界上的绝大多数国家，都在商标注册的申请、审查和获准方面，采纳了尼斯分类表。
关于制止不正当竞争的保护，世界知识产权组织于1996年发布的《关于反不正当竞争保护的示范规定》进行了系统而详细的说明。其中，第1条规定了制止不正当竞争的基本原则，凡在工商业活动中违反诚实习惯的行为和做法，均构成不正当竞争，受到损害或者有可能受到损害的自然人或者法人应当获得救济。制止不正当竞争，不依赖于关于发明、外观设计、商标、文学艺术作品和其他知识产权的保护，可以作为上述保护的附加保护。在此基础之上，第2条规定了商业标识的仿冒和混淆的可能性，第3条规定了商业标识淡化、弱化的可能性，第4条规定了虚假宣传（对于自己产品或者服务的误导性陈述），第5条规定了商业诋毁（对于他人企业或者其活动的贬损），第6条规定了关于秘密信息的不正当竞争。根据《关于反不正当竞争保护的示范规定》，尤其应当对于上述5种不正当竞争行为予以制止。由此可以看出，《关于反不正当竞争保护的示范规定》一方面总结了《巴黎公约》第10条之二关于制止不正当竞争的一般原则和仿冒、商业诋毁、虚假宣传三个类型；另一方面总结了《TRIPS协定》第16条第3款关于商标淡化的类型，第39条关于窃取他人商业秘密的类型，进而作出了系统化的规定。
四、两大法系与中国商标保护制度的选择
在中国古代，随着简单商品经济的发展，宋代出现了有记载的商品商标。例如，现存于中国历史博物馆的材料表明，济南刘家铺子所提供的功夫针，使用了“白兔”的商标。此外，类似于“杏花村”“浔阳楼”的招幌和“张记”“李记”的牌匾，也可以看作是原始的企业字号。当然，在中国古代，始终没有出现商标保护的制度。
到了近代，随着帝国主义的入侵和沿海商品经济的发展，中国逐渐产生了商标注册保护的制度。首先是我国香港于1873年制定了一部商标注册条例。当时的香港是英国管理的租借地，由于国际贸易发展的需要，甚至先于1875年英国本土的《英国商标注册法》而制定了商标注册条例。其次是在1904年，清政府颁布了《商标注册试办章程》及其细则，规定了商标注册的申请、审查和注册，以及主管商标注册的机构。清朝灭亡之后，中华民国北京政府于1923年颁布了《商标法》及其细则，并在农商部之下设立了商标局，受理商标注册的申请、审查和核准事宜。到了1930年，中华民国南京政府颁布《商标法》及其实施细则，在工商部之下设立商标局，受理商标注册事宜。
大体说来，在商标的注册保护方面，中国从一开始就接受了来自于欧洲大陆的制度，将商标注册当作商标权利获得的途径。例如，1873年的香港商标注册条例，基本是仿照1857年的《法国商标注册法》，以注册为原则确立了商标权利的归属。又如，清政府的《商标注册试办章程》，既参考欧洲大陆的做法，又参考英国的做法，确立了商标注册和权利归属的制度。在这方面，中华民国南京政府1930年制定的商标法，不仅把商标注册作为商标权利获得的途径，甚至使用了“商标专用权”的术语。例如，南京政府制定的《商标法》第1条规定，为保障商标专用权及消费者利益，以促进工商企业正常发展，特制定本法。
1949年中华人民共和国成立以后，在商标的注册保护方面，延续了欧洲大陆通过注册获得权利的思路。例如，当时的中央人民政府政务院于1950年颁布了《商标注册暂行条例》及其实施细则。该条例，一方面强调“保障一般工商业专用商标的专用权”；另一方面，采取了自愿注册的原则，即公司、厂商、合作社对自己生产、制造、加工、拣选的商品，需要专用商标的，应当依据条例申请注册。取得注册的商标，专用权的期限为20年，期满可以申请续展。至于不申请注册的商标，可以合法使用，只是不享有专用权而已。到了1963年，国务院颁布《商标管理条例》，采纳全面注册原则，即工商企业使用在商品上的商标，必须注册和维护商品质量。按照该条例，商标注册成了国家管理经济的一个手段，企业必须在获准注册之后使用，并且不再提到商标专用权。
1978年实行改革开放政策以后，我国于1982年8月制定了现代的《商标法》，于1983年3月开始施行。在此之后，《商标法》又于1993年2月、2001年10月、2013年8月和2019年4月，进行了四次修正。大体说来，我国现代的《商标法》是在1950年《商标注册暂行条例》的基础上制定的，既规定了商标注册获得“商标专用权”的基本思路，又采纳了自愿注册、只有注册才可以获得“商标专用权”的原则。例如，1982年《商标法》第1条规定，为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产者保证商品质量和维护商标信誉，以保障消费者的利益，促进社会主义商品经济的发展，特制定本法。又如第4条规定，企业、事业单位和个体工商业者，对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请注册。再如第37条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。上述几个条文的规定，随着后来的法律修订，虽然在措辞上有所变化，但通过注册获得商标专用权的基本思路，没有发生变化。
大体说来，欧洲大陆国家注重商标的注册保护，甚至将商标注册视为财产权的获得途径，是基于欧洲大陆特定的历史、文化传统和市场经济的特点而产生的理念。至少在欧洲大陆国家，很少发生抢注他人商标和囤积大量“注册证书”的现象，更不会发生以从来没有使用过的“注册商标”维权的问题。然而，当欧洲大陆法系的商标注册理念传播到中国以后，由于历史文化传统的不同和市场经济发展阶段的不同，却发生了一系列变异。其中，最为严重的是商标抢注和“注册证书”的囤积。
最后，比较两大法系在商标保护上的差别，包括在商标注册问题上的差别，我们还应当清晰地认识到，商标权作为一项财产权，来自于商标的实际使用以及由此而产生的商誉。商标作为一种智力活动成果，商标权作为一种财产权，永远不可能来自于行政机关的商标注册。欧洲大陆国家将商标注册视为财产权获得的途径，与他们的历史、文化传统和市场经济的发展是相适应的。如果我们不加区分，将这种理念照搬到中国，就会产生类似于商标抢注和“注册证书”囤积的问题。关于商标注册和注册商标的保护，我国一方面可以依据欧洲大陆的商标注册理念，建立我们自己的商标注册制度；但是另一方面也应当参照英美法系的商标注册制度和商标保护理念。只有在吸取了两大法系的长处之后，才能更好地解决我们面临的问题，让商标注册制度在社会主义市场经济的发展过程中，发挥应有的作用。（作者为中国社会科学院知识产权中心研究员，国家知识产权专家咨询委员会委员）