【民商法论文】论英美信托财产双重所有权在中国的本土化
导读：
关键词：信托财产双重所有权单一所有权法律移植
内容提要:双重所有权是英美法信托制度中精巧的法律制度设计，但它与我国单一所有权理念格格不入。我国移植了信托制度，但没有妥善解决双重所有权的本土化问题，由此导致信托财产所有权归属模糊不清、受益权性质悬而未决、信托登记名存实亡。分析表明，是否采用双重所有权的形式并不重要，关键是本土化的制度设计能否实现同样的制度功能。在大陆法系的框架下，由受托人享有信托财产的单一所有权，同时受益人享有对受托人的债权请求权，这种设计既可以发挥信托制度的功能，又能够避免对我国传统物权制度造成巨大冲击，有助于实现信托制度的本土化。
一、双重所有权在中国本土化中的“水土不服”
（一）所有权的归属模糊不清
（二）受益权的属性悬而未决
根据英美法双重所有权的制度安排，受益人所享有的权利是“衡平法所有权”。在我国单一所有权框架中，衡平所有权的定位是本土化的关键环节。遗憾的是，我国立法机关对如何界定受益权(衡平所有权)同样采取了回避策略。立法的“真空”导致了学术界百家争鸣，物权说、债权说、物权债权并存说、特殊权利说等观点纷呈。物权说认为，受托人“普通法上的所有权”只是一种管理权，受益人“衡平法上的所有权”才是真正的所有权，因此受益权就应当被定性为所有权[3]208。债权说认为，受益人只是向受托人享有信托利益的债权请求权，因而受益权具有债权性质。物权债权并存说认为，受益权既是受益人针对受托人的债权，又是针对信托财产的物权，受益权具有物权和债权的双重性质[5]。特殊权利说认为，受益权无法完全纳入大陆法系的物权或债权，干脆就把受益权看成是一种特殊的权利[4]14。显然，把信托财产制度移植到我国，受益权(衡平法所有权)的定位是个难点，立法者的回避策略使受益权的定性问题成为另一个悬而未决的争议焦点。
（三）信托财产的登记名存实亡
信托财产具有独立性，其表现为信托财产的非继承性、破产财产之排除、强制执行之禁止、抵销之禁止、混同之限制和信托财产的有限责任。基于信托财产的独立性特点，如果不以一定的方法将信托财产向不特定第三人公开，第三人难免会遭受不测之风险，因此我国《信托法》第10条特别规定了登记制度:“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续;不补办的，该信托不产生效力。”遗憾的是，我国《信托法》一方面将信托登记放在举足轻重的地位，另一方面对信托登记的制度设计却十分简单粗糙，以致于最终使这个对信托法律关系“生死攸关”的问题陷入了法律的灰色区域。目前我国的不动产登记制度并没有将不动产信托纳入登记的范围，更不用说动产、资金、知识产权等信托登记。在信托财产的所有权归属不明、受益权的物权属性尚处于争议的情况下，即使登记机关试图办理信托登记，也无法设计出可操作性的登记规范。由此可见，信托财产的“普通法所有权”和“衡平法所有权”无法在中国的大陆法体系下进行准确定位是导致信托登记制度名存实亡的直接原因。[page]
二、功能移植:双重所有权在中国实现本土化的路径选择
我国信托法没有照搬英美的双重所有权，同时也缺乏自己完整的理论基础。面对双重所有权和单一所有权之间的巨大反差，我们迫切需要寻找一个能够把英美信托财产双重所有权在中国顺利完成本土化的路径。
（一）大陆法系国家或地区信托制度的比较法考察
以苏格兰为例，其财产法完全沿袭了大陆法系的传统，例如物权债权的二元区分、物权法定主义、单一所有权。尽管苏格兰有浓厚的大陆法系背景，但现代意义上的信托制度却同样在苏格兰落地生根。在苏格兰根本不存在普通法和衡平法的分立，也没有双重所有权。在苏格兰的信托法里，委托人要将信托财产的所有权转移给受托人，而受益人的权利仅是一种债权。关于受益权是否具有物权属性，苏格兰信托法认为，由于物权的客体必须是特定物，但受益人的权利往往并不指向特定的“物”，而是处于不断的变化之中，所以受益权不可能是物权;况且，如果承认受益权是物权，必然要对受益人的物权进行公示，受益人的身份必须公开，但秘密性恰恰被看作是信托制度的最大优点，因此，在苏格兰信托法里委托人转让给受托人的是信托财产的所有权，而信托中的核心关系(受益人和受托人的关系)本质上属于债权[6]。
再以德国为例，在德国并没有专门的法律对信托制度进行系统的规定，但德国存在解决普通法信托财产关系的对应制度，德国法院也发展了适用信托关系的特定规则。实践中，德国的信托(Treu-hand)制度相当活跃，在私法和公法领域都得到广泛的运用[7]。物权债权的二元区分在信托关系中得到了比较严格的执行。在德国的信托关系中，受托人对信托财产享有完全的(full)并不受限制的(unrestricted)权利，而受益人仅仅是作为合同一方当事人而享有普通债权[8]。可见，德国关于信托的制度设计基本上是按照物权债权二元结构进行运行的。为什么德国没有移植英美信托法的紧迫感？德国比较法学家海因·克茨教授曾经对英美法的信托和德国的相应制度进行过系统的比较研究，他认为:“可能的结论是德国民法的规则足以灵活解决信托法的实际难题。”[9]
苏格兰、德国等国家和地区的信托制度表明，在保持大陆法系传统的情况下发展信托制度是完全可能的。采用信托制度并不意味着必须投入衡平法的怀抱，在大陆法系物权债权二元结构的法律体系中，信托制度同样可以得以存在和发展。
（二）路径选择:复制制度的形式设计？抑或实现制度的实质功能？
在现代社会，法律移植的现象十分普遍，甲国的某一法律制度被认为是合理有效的，而乙国恰好存在相应的制度缺失，那么乙国就会效仿甲国的法律制度，使这一制度成为本国改造现实的工具。我国之所以移植信托制度，正是因为商业信托的迫切需要。在移植法律的过程中，外国的法律制度能否在本国法的体系内顺利实现本土化是个重要的问题。有效的本土化路径既要能够吸收英美信托制度的功能，又要能够与本国的法律传统相融合。中国不可能因为移植信托制度而一并引进衡平法，也不能因为移植信托而抛弃自己一贯的法律传统。只有当我们在本国的法律体系中找到了信托财产的合适定位时，不同法系之间的融合问题才能够最终得到完满的解决，否则信托制度永远是大陆法体系中的“异物”。
三、双重所有权在我国物权债权二元体系下的本土化设计
（一）“普通法所有权”本土化为单一所有权
1.受托人究竟有没有收益权？
在本土化过程中，弄清受益权和收益权之间的区别十分重要，这将直接影响我们对信托财产所有权归属的判断。受益权和收益权是否是同一个概念？信托财产的“受益权”由受益人享有，那么信托财产的“收益权”由谁享有？我们经常混淆受益和收益之间的界限，甚至认为受益人享有的是收益权[11]。其实受益权和收益权是两个不同的概念，具有不同的内涵。
我们可以用一个简单的例子证实收益和受益之间的区别。例如:受托人管理的信托财产为一宗房屋，用于出租，受托人收取了租金(有收益)，但是由于扣除房屋的维修费用、经营成本和受托人的酬金后，没有任何盈余，在这种情况下受益人不能享有受益(无受益)。在这种情况下，信托财产有收益，但受益人并没有受益，二者之间的区别一目了然。
如果认为受托人没有收益权，这不仅在理论上是错误的，而且在信托实践中将给受托人管理和处分信托财产带来很大的困难。假如受托人出租信托财产，而我们认为受托人根本没有收益权，那么一旦承租人拒绝支付租金，而且以受托人没有收益权提出抗辩，受托人不仅无权提出支付租金的请求，甚至无权以自己的名义提起诉讼。很显然，受托人作为对信托财产享有管理权和处分权的人，当然享有收益权。只不过在收取租金以后不能自己享受这种租金利益，而是要根据信托合同的要求，将经营信托财产的经济利益交付给受益人享受。简言之，受托人享有收取信托财产的法定孳息和天然孳息的权利(有收益权)，但他在行使收益权后，必须将经营信托财产的利益支付给受益人(无受益权)，如此而已。[page]
2.受托人享有信托财产的单一所有权
弄清楚了收益和受益的区别，就排除了对信托财产所有权进行定位的主要障碍。我们不难发现，由于受托人享有对信托财产的占有、使用、收益和处分权，所以受托人完全享有信托财产所有权的全部权能，当然享有大陆法系语境下的单一所有权。也就是说，受托人是大陆法系单一所有权框架下的所有权人，他不仅享有信托财产的绝对所有权，而且是惟一的所有权人。
（二）“衡平法所有权”本土化为债权
1.衡平法所有权引发的争鸣
2.债权:受益请求权
受益权大致可以概括为三种类型的权利:(1)受益请求权;(2)对信托事务的监督权;(3)向第三人追夺信托财产的撤销权。受益权的性质问题虽然长期争论，但争议的焦点并不在受益请求权本身。对于受益请求权以外的权利如何定位，这才是导致受益权的性质一直悬而未决的原因。众所周知，设立信托的最终目的就是使受益人获得信托之利益，由于受益人并不实际支配信托财产，而信托财产的管理和处分是由受托人完成的，因此受益人的主要权利体现为根据信托文件向受托人主张信托利益之权利，也就是说，受益请求权是受益人最主要的权利，而这种权利属于债权，对此并无争议，无需赘述。
3.从债权:对信托事务的监督权
受益人并不实际支配信托财产，而他又是信托利益的享有者，所以受益人具有监督信托事务的利益驱动。受益人对受托人享有的监督权主要包括:了解信托财产的管理、处分情况的权利;要求受托人就信托事务作出说明的权利;查阅、复制、抄录信托帐目的权利，要求受托人对应属于受益人的收益进行解释的权利;受托人违背管理职责、处理信托事务不当时，受益人请求法院解任受托人的权利;对于受托人的辞任，受益人表示同意或不同意的权利;任命新受托人的权利;如果信托财产的管理方法不利于受益人的利益，受益人请求法院或受托人变更信托财产管理方法的权利;决定是否同意受托人自我交易的权利;认可清算报告的权利等。[page]
对于监督信托事务的权利，按照物权债权的二元划分似乎很难直接归类为物权或者债权，但是透过这些权利表象，我们可以清楚地发现，受益人享有的这些五花八门的权利，其实都是为了确保受益请求权而派生的权利。就受益请求权和信托事务监督权之间而言，二者之间具有牵连关系，前者为主债权，后者为从债权，理由如下:(1)受益请求权居于主导地位，对信托事务的监督权居于从属地位。受益请求权是受益人最核心、最重要的权利，而对信托事务的监督权则是维护受益请求权得以实现的手段，这种监督权属于辅助性的和派生性的权利。(2)受益人转让受益请求权，监督权必须随之转移。一旦受益人转让受益请求权，那么受益人必须一并转让对信托事务的监督权。受益人不能仅仅转让受益请求权，而自己保留对信托事务的监督权。(3)受益人放弃信托利益的请求权，监督权也必须一并放弃。受益人不能仅仅放弃受益请求权，而仍然享有对信托事务的监督权。简言之，受益请求权和监督权之间具有关联性，前者为主债权，后者为从债权。
4.债权之保全:撤销权
如果第三人明知受托人违反信托目的而处分信托财产，第三人仍然受让该财产的，受益人有权向第三人追踪该信托财产，第三人应当予以返还或者予以赔偿[16]175－176。我国《信托法》第22条规定:“受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿;该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以赔偿。”撤销权与大陆法系中物权的追及效力极为相似，因此有学者认为撤销权为物权效力的体现。“受益人对受托人处分行为的撤销权，这是大陆法系信托法赋予受益人的一项具有物权性质的权利，可以认为是受益人保护信托利益不受侵害的最重要权利。”[5]182
综上所述，受益权是主债权(受益请求权)、从债权(对受托事务的监督权)和债权人的撤销权(债权的保全)的权利组合。这就不难看出衡平法所有权(受益权)在大陆法框架下应当定性为债权。
四、本土化设计与“双重所有权”在制度功能上的相通性
把“普通法所有权”本土化为大陆法系中的单一所有权，把“衡平法所有权”本土化为大陆法系中的债权，不需要打破我国固有的所有权观念，很容易将信托制度纳入固有的法律体系，但这种制度设计是否能够发挥与英美信托制度相同或相似的制度功能，这是对本土化设计的严峻考验。
（一）本土化设计是否会导致受托人的权利过度膨胀
大陆法系中的单一所有权，其权利超越了英美法系中的普通法所有权，这是否会导致受托人的权利过度膨胀？事实上，英美法现代信托制度中受托人的权利已经获得了巨大的扩张，本土化的设计恰好与现代信托的发展趋势不谋而合。早期信托以控制受托人的权利作为保护受益人的手段，但现代信托金融性财产的投资组合对积极管理的需求使传统信托法限制受托人权利的体制日渐不合时宜。现代信托的受托人需要履行一系列投资和管理的职能，要求广泛的自由裁量权以适应市场的变化。以美国为例，最初这种权利的扩张体现在专业人士起草的信托协议中，其后出现在美国《统一受托人权利法》(UniformTrusteesPowersAct)中。该法实质上授予了受托人作为谨慎投资人所享有的从事交易的一切权利，而扩张受托人权利的结果使受托人的地位已经彻底地发生了变化[2]74。在我国信托制度的本土化设计中，如果立法上赋予受托人享有信托财产的单一所有权，扩大了受托人的权利，增加了受托人理财的便利，这样信托财产的所有权人、实际管理人、处分权人完全一致，便于受托人对信托财产的管理和处分，可以更好地发挥信托的理财功能，这完全符合信托制度的发展趋势。
（二）本土化设计是否会削弱受益人的权利
在英美法系中，衡平法所有权优于普通法所有权，而在大陆法系中债权则劣后于物权，如果把衡平法所有权本土化为债权，二者在制度功能上是否会存在天壤之别？这就需要从信托制度的历史中寻找答案。
为什么受益人必须求助于衡平法院并通过衡平所有权才可以获得保护？通过对历史的梳理，我们发现，当年英国法中的信托合同是规避法律的手段，无法获得普通法院的承认，受益人只好求助于衡平法院，通过衡平法所有权约束受托人的普通法所有权。如今的社会背景已经发生了重大变化，我们移植信托制度并不是为了规避法律，而是为了发挥信托制度在投资理财、资金融通和财产管理方面的优势。受托人已经不再是挂名的“人头”，而是对信托财产进行积极管理的经理人;信托合同不再是单纯的君子协定，而是受法律认可的合同;受益权也不再是单纯的道德上的权利，而是受法律保护的权利，一旦受托人违法信托合同，法院理所当然地可以强制受托人履行信托合同。大陆法中没有衡平法，但当事人实际上也已经没有求助于衡平法的需求。简言之，由于过去信托法的发展中，信托合同是无效的，所以英美法中发展出衡平法所有权，以衡平法所有权约束普通法所有权，达到保护受益人的目的;如今在大陆法国家移植信托时，特别是信托财产的独立性得到法律的确认以后，受托人的固有财产和信托财产严格区分，在这种情况下，受益人完全可以利用信托合同直接约束受托人，同样可以达到保护受益人之目的。
（三）本土化设计与双重所有权在制度功能上的相通性
把普通法所有权转变为大陆法中的单一所有权，把衡平法所有权转变为大陆法中的债权，制度设计各不相同，而制度功能基本一致。下面就委托人、受托人、受益人和第三人的权利义务情况进一步说明其制度功能的相通性。
1.委托人
对于委托人而言，无论是按照英美法的制度设计还是按照大陆法物权债权二元结构的设计，委托人对信托财产都将丧失实际的支配权，至于对信托事务的干预，则主要取决于信托文件的约定，两大法系中委托人的地位基本相同。在我国信托制度的本土化中，不应当别出心裁地突出“委托人所有权”的中国特色，而应当顺应信托制度的通行规则。既然委托人和受托人之间存在信任关系，对信托事务的干预程度就应当由信托文件来规定，这样既可以给予当事人较大的意思自治的空间，又便于信托制度在中国的本土化。
2.受托人
在英美法系中，受托人享有普通法上的所有权，同时要受衡平法所有权的约束;在大陆法系中，受托人享有完全的所有权，同时必须承担信托文件规定的债法上的义务，即:所有权人在理论上可以享有排他性的权利，但是一旦受托人超越了信托文件规定的界限，受托人就要承担债法上的责任，这就意味着受托人行使所有权必须受债法的约束。比较发现，无论是按照英美法的制度设计(普通法所有权，但必须受衡平所有权的约束)还是按照大陆法的设计(单一所有权，但必须承担债法上的义务)，两种制度设计中受托人的地位基本相同:受托人都对信托财产享有实际的支配权，同时都有义务为受益人利益而忠实、谨慎地管理和处分信托财产。
3.受益人
在英美法系中，受益人享有衡平所有权，但这种所有权并不直接支配信托财产，也不对信托财产享有管理和处分的权利。至于在信托财产上的受益，受益人只能向受托人行使，并非向不特定人行使;当受托人将财产处分给恶意第三人时，受益人有权进行追夺。在大陆法系中，受益人享有对信托利益的请求权，同时可以享有对信托事务的监督权。如果受托人将财产处分给恶意第三人，受益人享有撤销权。无论其权利基础是衡平所有权还是大陆法中的债权，在请求支付信托利益、监督信托事务和向第三人追夺方面基本一致。
4.第三人
在英美法系中，受托人把信托财产转让给第三人，如果第三人支付了对价而且不知道该财产是信托财产，那么第三人就可以因为自己是善意购买人而提出抗辩[20]。在大陆法系中，受益人享有的是债权，受益人可以根据债权人的撤销权向第三人追夺，但是根据物权的“公示公信”原则，也不得向善意第三人追夺。可见，受益权的物权或者债权属性对交易安全的影响并没有想象的那么强烈。“大陆法系受益人的撤销权对于受益人权利的保护所发挥的功能，同英美法系受益人衡平法上的追踪权所起到的作用，基本上是一致的。”[21]
下面的表格清晰地显示双重所有权和物权债权二元结构中，委托人、受托人、受益人和第三人的权利义务基本相同。
双重所有权结构物权债权二元结构制度功能比较
委托人委托人对信托财产没有支配权，对信托事务的干预取决于信托文件。委托人对信托财产没有支配权，对信托事务的干预取决于信托文件。基本相同
受托人受托人享有普通法所有权，但受衡平法所有权的约束。受托人有义务为受益人的利益而忠实、谨慎地管理和处分信托财产。受托人享有单一所有权，但承担债法上的义务。受托人有义务为受益人的利益而忠实、谨慎地管理和处分信托财产。基本相同
受益人受益人享有衡平所有权，可以请求支付信托利益，监督信托事务，并享有对第三人的撤销权。受益人享有债权，可以请求支付信托利益，监督信托事务，并享有对第三人的撤销权。基本相同
第三人善意第三人受保护，恶意第三人将受到追夺。善意第三人受保护，恶意第三人将受到追夺。基本相同
此外，我们还应该注意到，信托财产的独立性、法定忠实义务、法定谨慎义务是两大法系共同的强制性规则，而信托合同又是两大法系实现当事人意思自治的共同手段，这可以弥补本土化设计中可能存在的缺陷，进一步缩减两大法系之间制度设计上的差异。尽管移植后其功能上难免存在一些枝枝丫丫的差别，但这已经不是信托制度本土化的主要障碍。
结论:双重所有权在中国可以顺利实现本土化
移植信托制度，一方面要能够发挥英美信托制度的功能，另一方面又要与本国的法律传统相融合，这才不失为信托制度本土化的有效路径。法律移植的目的并不在于对国外的制度进行形式上的复制，而在于融合于本国的法律体系后能够发挥其制度功能。分析表明，双重所有权并非不可逾越的鸿沟，其在大陆法系单一所有权框架下是可以改造的:“普通法所有权”可以本土化为单一所有权，“衡平法所有权”可以本土化为债权。经过制度功能的比较，我们发现经过本土化以后，英美双重所有权和大陆法物权债权二元结构的制度功能极其接近，几乎是殊途同归。这种本土化的制度设计既可以保持中国的传统物权理论，又可以充分实现国外信托制度的功能。笔者深信，尽管信托制度对中国而言完全是个舶来品，但它完全可以在中国的土壤上落地生根，开花结果!ML[page]