2020年法律职业资格考试主观题真题及答案(网友回忆版)真题解析法考

改革和法治如鸟之两翼、车之两轮。我们要坚持走中国特色社会主义法治道路,加快构建中国特色社会主义法治体系,建设社会主义法治。全面依法治国,核心是坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一,关键在于坚持党领导立法、保证执法、支持司法、带头守法。要在全社会牢固树立宪法法律权威,弘扬宪法精神,任何组织和个人都必须在宪法法律范围内活动,都不得有超越宪法法律的特权。

材料二

全面推进依法治国这件大事能不能办好,最关键的是方向是不是正确、政治保证是不是坚强有力,具体讲就是要坚持党的领导,坚持中国特色社会主义制度,贯彻中国特色社会主义法治理论。”

根据材料,结合自己的实际工作和学习,谈谈坚定不移走中国特色社会主义法治道路的核心要义。

题目:

答题要求:

1.无观点或论述、照搬材料原文的不得分

2.观点正确,表达完整、准确

3.总字数不少于600字

【答案】

依法治国是坚持和发展中国特色社会主义的本质要求和重要保障,是实现治理体系和治理能力现代化的必然要求,事关我党执政兴国,事关人民幸福安康,事关党和长治久安。全面建成小康社会、实现中华民族伟大复兴的中国梦,全面深化改革、完善和发展中国特色社会主义制度,提高党的执政能力和执政水平,必须全面推进依法治国。在推进依法治国伟大战略的过程中,坚持党的领导,坚持中国特色社会主义制度,贯彻中国特色社会主义法治理论构成中国特色社会主义法治道路的核心要义。

党的领导是中国特色社会主义最本质的特征,是社会主义法治最根本的保证。把党的领导贯彻到依法治国全过程和各方面,是我国社会主义法治建设的一条基本经验。我国宪法确立了中国共产党的领导地位。坚持党的领导是社会主义法治的根本要求,是党和的根本所在、命脉所在,是全国各族人民的利益所系、幸福所系,是全面推进依法治国的题中应有之义。

中国特色社会主义制度是中国特色社会主义法治体系的根本制度基础,是全面推进依法治国的根本制度保障。中国特色社会主义制度是党领导人民奋斗、创造、积累的根本成就之一,集中体现了中国特色社会主义的特点和优势。全面依法治国战略的推进如果脱离了中国特色社会主义制度这一根本依托,必将成为无源之水、无根之木。在法治的建设过程中,始终坚持从中国的基本国情出发,汲取中华法律文化精华,借鉴但绝不照搬国外法治理念和经验,是依法治国伟大战略顺利达成的必然要求。

中国特色社会主义法治理论是建设社会主义法治的根本指引。社会主义法治理论是将马克思主义普遍真理同中国实际不断结合的理论结晶,是马克思主义法治思想中国化的最新理论成果,是对我党带领全国人民探索法治道路经验的科学总结。伟大的实践离不开伟大的理论,全面深入贯彻中国特色社会主义法治理论,是保障中国特色社会主义法治建设科学性、系统性的精神内核与不二要求。

【案情二】

王某组织某黑社会性质组织,刘某、林某、丁某积极参加。一日,王某、刘某在某酒店就餐,消费3000元。在王某结账时,收银员吴某偷偷调整了POS机上的数额,故意将3000元餐费改成30000元,交给王某结账。王某果然认错,支付了30000元。

王某发现多付了钱以后,与刘某去找吴某还钱,吴某拒不返还。王某、刘某恼羞成怒,准备劫持吴某让其还钱。在捆绑吴某过程中,不慎将吴某摔成重伤,因为担心酒店其他人员报警,故放弃挟持,离开酒店。

武某等人见状遂让四人离开。王某上车以后气不过,让刘某“好好教训这个保安”,随即开车离开。刘某随即让林某、丁某二人开枪。林某、丁某二人一人朝武某腿部开枪、一人朝腹部开枪。只有一枪击中武某腹部,导致其死亡,现无法查明是谁击中。

1.关于吴某的行为定性,有几种处理意见须说明理由。

2.王某、刘某对吴某构成何罪须说明理由。

3.王某、刘某、林某、丁某对武某的死亡构成喝醉(其中王某的行为有几种处理意见)须说明理由

(一)对于吴某盗刷他人信用卡的行为,可能存在两种处理意见:

同学们可以参考一下较高人民法院的指导案例27号:臧进泉等盗窃:臧进泉和被告人郑必玲在得知金某网银账户内有款后,即产生了通过植入计算机程序非法占有目的;随后在网络聊天中诱导金某同意支付1元钱,而实际上制作了一个表面付款“1元”却支付305000元的假淘宝网链接,致使金某点击后,其网银账户内305000元即被非法转移到臧进泉的注册账户中,对此金某既不知情,也非自愿。可见,臧进泉、郑必玲获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取,诱骗被害人点击“1元”的虚假链接系实施盗窃的辅助手段,只是为盗窃创造条件或作掩护,被害人也没有“自愿”交付巨额财物,获取银行存款实际上是通过隐藏的事先植入的计算机程序来窃取的,符合盗窃罪的犯罪构成要件,依照刑法第二百六十四条、第二百八十七条的规定,应当以盗窃罪定罪处罚。

2.另一种观点认为,成立诈骗罪。这种观点认为,对诈骗罪所要求的“处分意识”不作严格解释,持概括(抽象)的处分意识说(这种观点也称之为处分意识必要说的缓和论),只要行为人主观上大致认识到自己交付的财产的种类(如衣服、酒、手机)就可以认为有处分意识。就本案而言,被害人知道自己处分了“钱款”即认为被害人有处分意识,至于处分的钱款的“数额大小”,并不是处分意识所必须的。以往审判实践中持这种观点的较多,英美刑法对诈骗罪所要求的“处分意识”并没有严格的要求。但是,近年来,我国越来越多的学者强调诈骗罪不仅仅是“骗”,更强调被害人的“处分意识”,对被害人的处分提出了更严格的要求,抽象的处分意识说,在审判实务中并不占主流观点,支持者逐渐变少。

有观点认为,吴某构成信用卡诈骗罪的间接正犯。笔者认为这种观点值得商榷。首先,王某只是误认了数额,这种错误不足以支配王某使用信用卡。其次,本案中也不存在冒用他人信用卡的情形,使用者一直都是王某。因此,本案吴某不构成信用卡诈骗罪的间接正犯。除此之外需要说明的是,有考生认为此问是开放试题,所以只要能自圆其说就可得分。但在本题中,命题人的意图很明显就是在考查盗窃罪与诈骗罪的区分,其他的各种答案恐怕很难得分。

(二)王某、刘某对吴某构成非法拘禁(致人重伤)罪结果加重犯。

本案中,王某、刘某对被吴某诈骗(盗窃)的财物享有财产返还请求权,故要求吴某返还钱款不具有非法占有目的。拘禁吴某的行为应成立非法拘禁罪,刑法第238条第3款规定:为索取债务非法扣押、拘禁他人的,依照非法拘禁罪的规定处罚。较高人民法院司法解释还将“索取债务”的范围扩大解释为包括“赌债、高利贷等法律不予保护的债务”,其目的是严格限制绑架罪的范围,适度扩张非法拘禁罪的范围。而本案中,王某、刘某并没有侵犯吴某财产的目的,而是索回自己财产的目的,虽然本案不是“索债”,但根据当然解释,更应以非法拘禁罪论处。既然索回赌债而拘禁、扣押他人的,都成立非法拘禁罪,本案中,索回自己的财产(包括非法财产)而拘禁他人的,更应成立非法拘禁罪。

该案中,王某、刘某对拘禁行为本身导致的被害人重伤的,应成立非法拘禁罪的结果加重犯。行为人在捆绑吴某过程中,不慎将吴某摔成重伤,系“捆绑”这一拘禁行为本身所导致的,应成立非法拘禁致人重伤的结果加重犯。刑法第238条第2款规定,非法拘禁,致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑。从刑法的这一规定亦可看出,非法拘禁罪致人重伤这一结果加重犯的法定刑幅度太窄,仅为“三年以上十年以下有期徒刑”,并且法定刑也不是特别重。在这一背景下,对非法拘禁(致人重伤)罪这一结果加重犯就应尽量作限制解释,只有与拘禁行为较为直接的行为造成了被害人重伤结果的,才成立结果加重犯。本案中,题干中指出,“捆绑”吴某过程中造成了吴某重伤,是拘禁行为直接所导致的危害结果,应构成非法拘禁罪的结果加重犯。

(三)王某、刘某、林某、丁某对武某的死亡的行为

1.林某具有伤害的故意,丁某具有杀人的故意,二者在故意伤害的范围之内成立共同犯罪。林某成立故意伤害(致人死亡)罪,丁成立故意杀人罪。

本题中,虽然不能查清是谁的枪导致了被害人的死亡结果,无非有两种可能:

(1)林某的枪导致了被害人的死亡结果,林某成立故意伤害(致人死亡)罪这一结果加重犯。既然丁与林某成立共同犯罪,那么,丁亦需要对林某的行为及其造成的死亡结果承担责任,故丁亦应当承担故意杀人罪(既遂)的刑事责任。

(2)丁的行为造成了被害人的死亡结果,丁成立故意杀人罪既遂。林某仅有伤害的故意,二者在伤害的范围之内成立共同犯罪,但亦需要对“共同的伤害行为”所造成的死亡结果承担责任,故林某亦构成故意伤害致人死亡的结果加重犯。

故该案中,林某构成故意伤害(致人死亡)罪,丁构成故意杀人罪。

3.刘某成立故意伤害(致人死亡)罪。刘某并没有杀人的故意,刘某只是传达王某的意思,想“教训”被害人,应认为是具有伤害的故意,被教唆者丁某虽然具有更严重的故意(杀人故意),但二者在伤害的范围内成立共同犯罪。伤害行为本身是一种具有致人死亡的高度危险性的行为,刘某应对“共同伤害”而导致的死亡结果承担责任,刘某应承担故意伤害(致人死亡)罪的刑事责任。注意,历年司法考试真题中,“教训”一般均是理解为伤害的故意。例如,2008年四川卷二61.甲、乙、丙共谋要“狠狠教训一下”他们共同的仇人丁。到丁家后,甲在门外望风,乙、丙进屋打丁。但当时只有丁的好友田某在家,乙、丙误把体貌特征和丁极为相似的田某当作是丁进行殴打,遭到田某强烈抵抗和辱骂,二人分别举起板凳和花瓶向田某头部猛击,将其当场打死。该案中,行为人的行为亦被认定为故意伤害(致人死亡)罪。

该知识点系共犯过限中的重合性过限。是指预谋的犯罪与过限行为构成的犯罪之间具有重合性。例如,甲、乙共谋伤害丙,在伤害过程中甲起意杀害丙,甲的实行过限就是重合性过限。甲应定故意杀人罪,但在故意伤害(致死)罪上,甲、乙成立共同正犯。也就是说,乙也需要对死亡结果承担刑事责任。理由在于:在重合性过限(伤害——死亡)中,基本行为伤害通常是具有致人死亡的高度危险性的行为,共同伤害的各共犯人,都应该对其他人可能造成的过限结果(死亡)有预见可能性。

4.王某的行为存在两种观点:

一种观点认为,王某仅承担故意伤害(致人死亡)罪的刑事责任。这种观点认为,王某仅有教训被害人的想法,也不知道丁某、林某带有枪支,王某主观上没有杀人的故意,不成立故意杀人罪。王某与其他共犯人在伤害的范围内成立共同犯罪,但对于他人“共同伤害”行为所造成的过限死亡结果应承担责任,故王某应承担故意伤害(致人死亡)罪的刑事责任。

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