司法考试2022年主观题部分考试考前模拟测试练习
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2023-01-1710:00
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一、法治思想（35分）
结合对法治思想的理解和认识，谈谈高举法治思想伟大旗帜，坚定不移推进全面依法治国的原因和意义。
伟大时代孕育伟大思想，伟大思想领航伟大征程。法治思想是顺应实现中华民族伟大复兴时代要求而应运而生的重大理论创新成果，是马克思主义法治理论中国化的最新成果，是新时代全面依法治国的根本遵循和行动指南。法治思想以强大真理力量、独特思想魅力和巨大实践威力，引领我国社会主义法治建设取得历史性成就、发生历史性变革，为奋力开启法治中国建设新征程提供了强大思想武器。
党的十八大以来，在党中央坚强领导下，我们党从关系党和国家前途命运、长治久安的战略和全局高度定位法治、布局法治、厉行法治，把全面依法治国纳入“四个全面”战略布局，统筹推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，国家治理的法治体系更加完善、法治环境更加优化，全面依法治国取得前所未有的历史性成就。
法治思想内涵丰富、体系完整、理论厚重、博大精深，“十一个坚持”深刻回答了事关全面依法治国理论和实践的方向性、根本性、全局性重大问题，是当代中国马克思主义、21世纪马克思主义在法治领域的最新理论成果，继承和发展了马克思主义国家和法的学说，标志着我们党对共产党执政规律、社会主义建设规律、人类社会发展规律的认识达到了新的高度。法治思想立足国情又放眼世界，阐述了“中国之治”的法治经验，提出了全球治理的中国主张，为世界各国特别是广大发展中国家走适合自己国情的法治道路提供了有益借鉴，为推进世界法治文明进步、推动构建人类命运共同体贡献了中国智慧和中国方案。
站在新的历史起点上，必须坚持以法治思想为指导，维护宪法法律权威，维护国家法治统一，坚定不移走中国特色社会主义法治道路，坚定不移推进全面依法治国，真正把法治蓝图转化为法治中国建设的生动实践，为全面建成社会主义现代化强国、实现中华民族伟大复兴的中国梦提供有力保障。
二、刑法（31分）
王多余与妻子夏竹雨夫妻感情一般。婚后，夏竹雨外出打工，每年只在春节期间回家。2000年1月26日，夏竹雨回家后，表示要与王多余离婚。王多余了打消夏竹雨的离婚念头，并使其不能外出打工，于次日上午找到李刚，唆使李刚找人将夏竹雨的值钱物品抢走后，将夏竹雨的手指剁下两根或将她的耳朵割下一个，制造抢劫假象，防止引起夏竹雨的怀疑。同时，以抢走的财物许诺作为李刚等人的报酬。
李刚于当天找到被告人赵强，告知详情。赵强答应与李刚一起作案。当日晚，李刚携带作案工具，与赵强一同前往夏竹雨居住地附近潜伏，后在院墙上挖了一个洞，进入夏竹雨租住的卧室。赵强按住夏竹雨头部，李刚向夏竹雨要钱，李刚抢得手机、金项链和钱包（内有储蓄卡、身份证等）价值8000余元财物。李刚和赵强先后强行与夏竹雨发生性关系，在此过程中，李刚持手机偷偷拍摄了夏竹雨的21张裸照。李刚后持其携带的杀猪刀将夏竹雨左耳朵割下（经法医鉴定，构成重伤），赵强在一旁观看，二人随即逃离现场。
赵强发现钱包内还有银行卡，仅拿走了3500元，手机、金项链等财物归李刚。二人分开后，李刚当即在ATM机上通过夏竹雨身份证号自行试出密码后取出1万元现金。后李刚将手机的照片打印出来，多次寄送给夏竹雨，要求夏竹雨往指定账户汇款6万元（数额巨大）后便将手机直接还给夏竹雨，夏竹雨先后往指定账户转入了5000元（数额较大），由于未满足李刚要求的数额，李刚为泄愤将夏竹雨的裸照上传至某注册会员达数万人的大型黄色网站，照片被浏览几万次。李刚将金项链等首饰送给其老婆林艳诗，林艳诗问首饰怎么来的，李刚告诉她别多问了，反正是不干净的，林艳诗心领神会后收下。
试分析王多余、李刚、赵强各自的刑事责任（包括犯罪性质、犯罪形态、共同犯罪、数罪并罚等），须简述相应理由。如有争议观点，请展开论述。
1.李刚的刑事责任
李刚与赵强二人非法入户后共同对被害人夏竹雨施加暴力，压制其反抗后取得8000余元财物，成立抢劫罪（入户抢劫）既遂的共同犯罪。抢劫既遂后，二人先后强行与夏竹雨性交，成立强奸罪的共同犯罪，适用轮奸的法定刑。李刚后持其携带的杀猪刀将夏竹雨左耳朵上部割下，此节事实由于经过李刚与赵强二人事先商议，即便赵强无动于衷，赵强也不成立共犯脱离或中止，二人均成立故意伤害罪（致人重伤）。
李刚和赵强分开后，李刚当即在ATM机上通过夏竹雨身份证号码自行试出密码后取出1万元现金，对于李刚利用抢劫后所得的银行卡取现的行为，最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题》第6条规定，抢劫信用卡后使用、消费的，其实际使用、消费的数额为抢劫数额；抢劫信用卡后未实际使用、消费的，不计数额，根据情节轻重量刑。因此，李刚成立抢劫罪，取现的1万元计入抢劫罪的数额。理论上，有观点认为，应将抢劫银行卡与利用银行卡取现两阶段的行为独立评价，而根据机器能否被骗的观点争议，进一步可分为：如果认为ATM机不能够被骗，则李刚后一阶段取现的行为成立盗窃罪，对李刚应以抢劫罪和盗窃罪数罪并罚；如果认为ATM机能够被骗，则李刚后一阶段取现的行为属于冒用他人信用卡，成立信用卡诈骗罪，对李刚应以抢劫罪与信用卡诈骗罪数罪并罚。
由于李刚敲诈勒索未遂部分法定刑幅度重于既遂部分的法定刑幅度，因此成立敲诈勒索罪未遂，适用数额巨大的法定刑幅度。与此同时，其为泄愤而将夏竹雨裸照上传至大型黄色网站致使照片被浏览几万次，成立传播淫秽物品罪。此外，李刚到案后协助公安机关抓捕同案犯赵强，成立立功。
2.赵强的刑事责任
如上所述，赵强与李刚成立抢劫罪（入户抢劫）、强奸罪（轮奸）、故意伤害罪（致人重伤）的共同犯罪。赵强由于未发现李刚持有夏竹雨的信用卡，因此对于李刚持卡取现的行为无需负责。此外，赵强对于李刚持裸照敲诈勒索及传播淫秽物品的行为不知情，无需负责。
3.王多余的刑事责任
王多余唆使李刚伙同他人抢劫其妻子并且故意伤害的行为，成立抢劫罪和故意伤害罪的教唆犯，应当数罪并罚。尽管其妻子夏竹雨的财产属于夫妻共同财产，但是刑法保护共同占有的财产法益，共同占有的任何一方均无权私自改变共同占有的状态，因此，王多余唆使他人抢劫妻子的行为，仍然成立抢劫罪的教唆犯。对于李刚及赵强二人实施的其他行为，超出了王多余教唆故意的范围，王多余不需要负责。
综上，如果认为抢劫信用卡后使用的行为仅认定为抢劫罪，则对李刚以抢劫罪既遂（入户抢劫）、强奸罪（轮奸）、故意伤害罪（致人重伤）与传播淫秽物品罪、敲诈勒索罪未遂（数额巨大）数罪并罚；如果认为抢劫信用卡后并使用的行为应当分别考察，视机器能否被骗，对李刚以前述的数罪与盗窃罪或者信用卡诈骗罪数罪并罚。赵强成立抢劫罪既遂（入户抢劫）、强奸罪（轮奸）、故意伤害罪（致人重伤），数罪并罚。王多余成立抢劫罪（入户抢劫）和故意伤害罪（致人重伤），数罪并罚。
三、刑事诉讼法（31分）。
H省A市检察院以被告人李某犯故意伤害罪，向A市中级人民法院提起公诉。A市中级法院审理查明：2018年9月13日，被告人李某在A市饭店喝酒时，因琐事与被害人吕某、刘某发生口角并引发肢体碰撞。双方结账出门后，李某掏出随身携带的折叠刀捅刺吕某、刘某，吕某经抢救无效死亡，刘某重伤。A市中院一审判处被告人李某犯故意伤害罪，死刑缓期二年执行，剥夺政治权利终身。宣判后，被告人李某未上诉，检察院未抗诉，附带民事诉讼原告吕某之妻胡某提起上诉。
H省高院适用二审程序对案件进行审理，经审理认为，虽然被告人李某在主观上没有杀人动机和目的，未事先预谋，但其明知持刀捅刺会致人死亡，其捅刺被害人使用的凶器、捅刺的刀数、部位、深度以及造成的后果，体现出对被害人的死亡结果持放任态度，构成间接故意杀人罪，故以事实不清、证据不足为由，撤销原判，发回A市中院重新审理。
发回重审后，A市检察院变更起诉，指控被告人李某犯故意杀人罪、故意伤害罪。被害人刘某对李某亦提起附带民事诉讼。A市中院经重新审理，查明的事实与原审基本相同，判处李某故意杀人罪，死刑，剥夺政治权利终身；故意伤害罪有期徒刑2年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身。
1.H省高院以二审程序审理此案是否正确？为什么？
不正确。对胡某提起的附带民事诉讼的上诉，应按照二审程序进行审理，但对于刑事部分应当按照死刑复核程序进行复核。理由是：根据有关司法解释规定，中院第一审判处死刑的案件，被判处死刑的被告人未提出上诉，仅附带民事诉讼原告人提出上诉的，高院应当适用第二审程序对附带民事诉讼依法审理，并由同一审判组织对未提出上诉的被告人的死刑判决进行复核，作出是否同意判处死刑的裁判。该批复针对的是死刑案件，但处理原则应当适用于死缓案件。
2.H省高院可否直接改判李某死刑？为什么？
不可以。本案刑事部分未上诉、未抗诉，按照二审程序也应按照上诉不加刑的原则不得加重；按照正确的程序，高院应按照死缓符合程序对刑事部分进行复核，根据“死缓复核不得加刑”的原则，也不能直接改判死刑。
3.发回重审后，A市中院对刘某提起的附带民事诉讼应当如何处理？为什么？
应当受理。发回重审后，案件按照一审程序重新审理，在一审判决宣告前，可以提起附带民事诉讼。
4.发回重审后，A市中院改判李某死刑的做法是否正确？为什么？
错误。发回重审后，A市检察院只是变更了罪名，并未依据新的事实追加起诉，根据上诉不加刑的原则，不得改判李某死刑。