2019年国家司法考试真题及答案【试卷四】提示：本试卷为简答题、案例分析题、论述题。
请按题序在答题纸对应位置书写答案，勿在卷面上直接作答。
一、（本题22分）材料一：法律本来应该具有定分止争的功能，司法审判本来应该具有终局性的作用，如果司法不公、人心不服，这些功能就难以实现。
……我们提出要努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义，所有司法机关都要紧紧围绕这个目标来改进工作，重点解决影响司法公正和制约司法水平的深层次问题。
（摘自*：《第十八届中央政治局第四次集体学习时的讲话》）材料二：新华社北京2017年5月3日电：*中央总书记、国家主席、中央军委主席*3日上午来到中国政法大学考察。
*指出，我们有我们的历史文化，有我们的体制机制，有我们的国情，我们的国家治理有其他国家不可比拟的特殊性和复杂性，也有我们自己长期积累的经验和优势。
问题：请根据材料一和材料二，结合自己对中华法文化中“天理、国法、人情”的理解，谈谈在现实社会的司法、执法实践中，一些影响性裁判、处罚决定公布后，有的深获广大公众认同，取得良好社会效果，有的则与社会公众较普遍的理解有相当距离，甚至截然相反判断的原因和看法。
答题要求：1.无观点或论述、照搬材料原文的不得分；2.观点准确，表述完整、准确；3.总字数很多于500字。
【参考答案】略。
二、（本题22分）案情：甲生意上亏钱，乙欠下赌债，二人合谋干一件“靠谱”的事情以摆脱困境。
甲按分工找到丙，骗丙使其相信钱某欠债不还，丙答应控制钱某的小孩以逼钱某还债，否则不放人。
丙按照甲所给线索将钱某的小孩骗到自己的住处看管起来，电告甲控制了钱某的小孩，甲通知乙行动。
乙感觉异常，将情况告诉甲。
甲与乙商定转而勒索赵某的钱财。
第二天，小孩哭闹不止要离开，丙恐被人发觉，用手捂住小孩口、鼻，然后用胶带捆绑其双手并将嘴缠住，致其机械性窒息死亡。
甲得知后与乙商定放弃勒索赵某财物，由乙和丙处理尸体。
乙、丙二人将尸体连夜运至城外掩埋。
赵某当即报案，甲、乙、丙三人很快归案。
问题：请分析甲、乙、丙的刑事责任（包括犯罪性质即罪名、犯罪形态、共同犯罪、数罪并罚等），须简述相对应理由。
【参考答案】1.甲、乙构成共同绑架罪。
（1）甲与乙预谋绑架，并利用丙的不知情行为，即使丙误将赵某的小孩作为钱某的小孩非法拘禁，但是甲、乙借此实施索要钱某财物的行为，是绑架他人为人质，进而勒索第三人的财物，符合绑架罪犯罪构成，构成共同绑架罪。
（2）甲、乙所犯绑架罪属于未遂，能够从轻或者减轻处罚。
理由是：虽然侵犯了赵某小孩的人身权利，但是没有造成钱某的担忧，没有侵犯也不可能侵犯到钱某的人身自由与权利，当然也不可能勒索到钱某的财物，所以是绑架罪未遂。
2.在甲与乙商定放弃犯罪时，乙假意答应甲放弃犯罪，实际上借助于原来的犯罪，对赵某谎称绑架了其小孩，继续实施勒索赵某财物的行为，构成敲诈勒索罪与诈骗罪想象竞合犯，理应从一重罪论处。
理由是：因为人质已经不复存有，其行为不但构成敲诈勒索罪，同时构成诈骗罪。
因为乙向赵某发出的是虚假的能够引起赵某恐慌、担忧的信息，同时具有虚假性质和要挟性质，因而构成敲诈勒索与诈骗罪的想象竞合犯，理应从一重罪论处，并与之前所犯绑架罪（未遂），数罪并罚。
3.丙构成非法拘禁罪和故意杀人罪，理应分别定罪量刑，然后数罪并罚。
（1）①丙哄骗小孩离开父母，并实力控制，是出于非法剥夺他人人身自由目的而实行的行为，所以构成非法拘禁罪。
②因为丙没有参加甲、乙绑架预谋，对于甲、乙实施绑架犯罪不知情，所以不能与甲、乙构成共同绑架罪，而是单独构成非法拘禁罪。
丙犯非法拘禁罪，是甲、乙共同实施绑架罪的一部分——绑架他人作为人质，甲、乙对于丙的非法拘禁行为负责。
甲、乙、丙在非法拘禁罪范围内构成共同犯罪；甲、乙既构成绑架罪又构成非法拘禁罪，是想象竞合犯，从一重罪论处；丙则因为没有绑架犯罪故意，仅有非法拘禁罪故意，所以只成立非法拘禁罪。
（2）答案一：丙为控制小孩采取捆绑行为致其死亡，构成故意杀人罪。
①这是一种具有高度危险的侵犯人身权利的行为，可能造成死亡的结果，能够评价为杀人行为，丙主观上对此有明知并持放任的态度，是间接故意杀人，因而构成故意杀人罪。
②甲、乙对于人质的死亡没有故意、过失，没有罪责。
具体来说，丙的杀人故意行为超出了非法拘禁之共同犯罪故意范围，理应由丙单独负责，甲乙没有罪过、罪责。
答案二：丙构成过失致人死亡罪。
丙理应预见到自己的行为可能造成小孩死亡，但是丙不希望也不容忍小孩死亡，主观上是疏忽大意过失，构成过失致人死亡罪。
按照事前分工，看护小孩属于丙的责任，小孩的安全由丙负责，甲乙二人均不在现场，没有可能保证防止、避免小孩死亡，所以，甲、乙不构成过失致人死亡罪。
三、（本题21分）案情：被告人李某于2014年7月的一天晚上，和几个朋友聚会，饭后又一起卡拉OK，期间餐厅经理派服务员胡某陪侍。
次日凌晨两点结束后，李某送胡某回家的路上，在一废弃的工棚内强行与胡某发生了性关系。
案发后李某坚称是通奸而不是强奸。
此案由S市Y区检察院起诉。
Y区法院经不公开审理，以事实不清证据不足为由作出无罪判决。
检察机关提起抗诉，S市中级法院改判被告人构成强奸罪并处有期徒刑三年。
二审法院定期宣判，并向抗诉的检察机关送达了判决书，没有向被告人李某送达判决书，但在中国裁判文书网上发布了判决书。
问题：1.本案二审判决是否生效？为什么？我国刑事裁判一审生效与二审生效有无区别？为什么？2.此案生效后当事人向检察院申诉，程序要求是什么？3.省检察院按审判监督程序向省高级法院提起抗诉，对于原判决、裁定事实不清或者证据不足的再审案件，省高级法院理应如何处理？4.如果省高级法院认为S市中级法院生效判决确有错误，理应如何纠正？5.此案在由省检察院向省高级法院抗诉中，请求改判被告人无罪，被告人及其辩护人也辩称无罪，省高级法院根据控辩双方一致意见，是否理应做出无罪判决？为什么？【参考答案】1.（1）未生效。
二审判决理应在宣告以后才生效，本案二审判决始终未向被告人李某宣告，也未向李某送达判决书，裁判文书网上发布判决书也不能等同于向李某宣告判决，李某始终不知道判决的内容，所以本案二审程序未完成宣告，判决未生效。
因为我国实行二审终审制，普通案件二审裁判为终审裁判，但需要送达后始生效，即二审当庭宣判或定期宣判送达裁判文书后发生法律效力。
2.（1）当事人及其法定代理人、近亲属首先理应向S市检察院提出，案情重大、复杂、疑难的，省检察院也能够直接受理。
（2）当事人一方对S市检决定不予抗诉而继续向省检察院申诉的，省检察院理应受理，经省市两级检察院办理后，没有新的事实和证据不再立案复查。
（3）S市检认为判决裁定确有错误需要抗诉的，理应提请省检抗诉。
（4）省检认为判决裁定确有错误能够直接向省高院抗诉。
3.（1）经审理能够查清事实的，理应在查清事实后依法裁判；（2）经审理仍无法查清事实，证据不足的，不能认定原审被告人无罪的，理应判决宣告原审被告人无罪；（3）经审理发现有新证据且超过刑诉法规定的指令再审期限的，能够裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。
4.省高级法院既能够提审也能够指令下级法院再审。
（1）提审由省高院组成合议庭，所作出判决裁定为终审判决裁定；提审的案件理应是原判决裁定认定事实准确但适用法律错误，或者案件疑难、复杂、重大，或者不宜由原审法院审理的情形。
（2）省法院指令再审一般理应指令S市中院以外的中级法院再审，依照第二审程序实行；如果更有利于查明案件事实、纠正裁判错误，也能够指令S市中院再审，S市中院理应另行组成合议庭，依照二审程序实行。
5.法院能够根据具体情况，既能够作有罪判决也能够作无罪判决。
（1）本案系审判监督程序的案件，法庭审理的对象是生效的法院判决裁定是否有错误，判决有罪无罪的依据是案件事实、证据及适用的法律是否确有错误。
（2）检察机关的抗诉是引起再审程序的缘由，其请求改判无罪已经不是控诉的含义，也不是控方，不存有控辩双方意见一致的情形。
四、（本题22分）案情：2016年1月10日，自然人甲为创业需要，与自然人乙订立借款合同，约定甲向乙借款100万元，借款期限1年，借款当日交付。
2016年1月12日，双方就甲自有的M商品房又订立了一份商品房买卖合同，其中约定：如甲按期偿还对乙的100万元借款，则本合同不履行；如甲到期未能偿还对乙的借款，则该借款变成购房款，甲应向乙转移该房屋所有权；合同订立后，该房屋仍由甲占有使用。
2016年1月15日，甲用该笔借款设立了S个人独资企业。
为扩大经营规模，S企业向丙借款200万元，借款期限1年，丁为此提供保证担保，未约定保证方式；戊以一辆高级轿车为质押并交付，但后经戊要求，丙让戊取回使用，戊又私自将该车以市价卖给不知情的己，并办理了过户登记。
2016年2月10日，甲因资金需求，瞒着乙将M房屋出卖给了庚，并告知庚其已与乙订立房屋买卖合同一事。
2016年3月10日，庚支付了全部房款并办理完变更登记，但因庚自3月12日出国访学，为期4个月，双方约定庚回国后交付房屋。
2016年3月15日，甲未经庚同意将M房屋出租给知悉其卖房给庚一事的辛，租期2个月，月租金5000元。
2016年5月16日，甲从辛处收回房屋的当日，因雷电引发火灾，房屋严重毁损。
根据甲卖房前与某保险公司订立的保险合同（甲为被保险人），某保险公司应支付房屋火灾保险金5万元。
2016年7月13日，庚回国，甲将房屋交付给了庚。
2017年1月16日，甲未能按期偿还对乙的100万元借款，S企业也未能按期偿还对丙的200万元借款，现乙和丙均向甲催要。
问题：1.就甲对乙的100万元借款，如乙未起诉甲履行借款合同，而是起诉甲履行买卖合同，应如何处理？请给出理由。
2.就S企业对丙的200万元借款，甲、丁、戊各应承担何种责任？为什么？3.甲、庚的房屋买卖合同是否有效？庚是否已取得房屋所有权？为什么？4.谁有权收取M房屋2个月的租金？为什么？5.谁应承担M房屋火灾损失？为什么？6.谁有权享有M房屋火灾损失的保险金请求权？为什么？【参考答案】1.答案一：本案应按照民间借贷法律关系作出认定和处理。
理由是：根据民间借贷司法解释第24条第1款，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院理应按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求；当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。
民间借贷司法解释第24条第2款，根据按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人能够申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务；就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。
答案二：理应按照抵押合同处理。
2.甲仅于S企业财产不足以清偿债务时以个人其他财产予以清偿；根据个人独资企业法第31条的规定，“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人理应以其个人的其他财产予以清偿”。
丁应承担连带保证责任；根据担保法第19条的规定，未约定保证责任形式的按照连带责任保证承担责任。
戊不承担责任，其质权因丧失占有而消灭。
3.合同有效，庚知情并不影响合同效力。
庚已取得所有权，甲系有权处分，庚因登记取得所有权。
4.甲有权收取。
甲为有权占有，租赁合同有效，甲可收取房屋法定孳息。
5.应由甲承担。
根据合同法第142条的规定，除非当事人另有约定，标的物风险自交付时起转移。
6.庚享有请求权。
根据保险法第49条第1款的规定，保险标的转让的，保险标的的受让人承继被保险人的权利和义务。
五、（本题21分）案情：昌顺有限公司成立于2012年4月，注册资本5000万元，股东为刘昌、钱顺、潘平与程舵，持股比例依次为40%、28%、26%与6%.章程规定设立时各股东须缴纳30%的出资，其余在两年内缴足；公司不设董事会与监事会，刘昌担任董事长，钱顺担任总经理并兼任监事。
各股东均已按章程实际缴纳首批出资。
公司业务主要是从事某商厦内商铺的出租与管理。
因该商厦商业地理位置优越，承租商户资源充足，租金收入颇为稳定，公司一直处于盈利状态。
2014年4月，公司通过股东会决议，将注册资本减少至3000万元，各股东的出资额等比例减少，同时其剩余出资的缴纳期限延展至2030年12月。
公司随后依法在登记机关办理了注册资本的变更登记。
公司盈利状况不错，但2014年6月，就公司关于承租商户的筛选、租金的调整幅度、使用管理等问题的决策，刘昌与钱顺爆发严重冲突。
后又发生了刘昌解聘钱顺的总经理职务，而钱顺又以监事身份来罢免刘昌董事长的情况，虽经潘平与程舵调和也无济于事。
受此影响，公司此后竟未再召开过股东会。
好在商户比较稳定，公司营收未出现下滑。
2016年5月，钱顺已厌倦于争斗，要求刘昌或者公司买下自己的股权，自己退出公司，但遭到刘昌的坚决拒绝，其他股东既无购买意愿也无购买水平。
钱顺遂起诉公司与刘昌，要求公司回购自己的股权，若公司不回购，则要求刘昌来购买。
一个月后，法院判决钱顺败诉。
后钱顺再以解散公司为由起诉公司。
虽然刘昌以公司一直盈利且运行正常等为理由坚决反对，法院仍于2017年2月作出解散公司的判决。
判决作出后，各方既未提出上诉，也未按规定成立清算组，更未实行实际的清算。
在公司登记机关，该昌顺公司仍登记至今，而各承租商户也继续依约向公司交付租金。
问题：1.昌顺公司的治理结构，是否存有不规范的地方？为什么？2.昌顺公司减少注册资本依法应包括哪些步骤？3.刘昌解聘钱顺的总经理职务，以及钱顺以监事身份来罢免刘昌董事长职位是否合法？为什么？4.法院判决不支持“钱顺要求公司与刘昌回购自己股权的诉求”是否合理？为什么？5.法院作出解散公司的判决是否合理？为什么？6.解散公司的判决生效后，就昌顺公司的后续行为及其状态，在法律上应如何评价？为什么？【参考答案】1.存有。
（1）昌顺公司股东人数较少不设董事会的做法符合《公司法》第50条规定，但此时刘昌的职位不应是董事长，而应是执行董事。
（2）昌顺公司股东人数较少不设监事会符合《公司法》第51条第1款规定。
但是按该条第4款规定，董事、高级管理人员不得兼任监事，而钱顺不得兼任监事。
2.（1）要形成三分之二多数议决的关于减资的股东会决议，即符合《公司法》第43条第2款要求，形成有效的股东会决议。
（2）编制资产负债表及财产清单。
（3）按照《公司法》第177条第2款的规定，减资决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。
登记后才发生注册资本减少的效力。
第五、还应修改公司章程。
3.（1）钱顺罢免刘昌不合法。
钱顺兼任公司监事是不符合公司法规定，即使在假定钱顺监事身份合法，根据《公司法》第53条，监事对公司高董，只有罢免建议权，而无决定权。
所以，刘昌的执行董事地位不受影响。
（2）答案一：刘昌解聘钱是符合公司法规定。
在不设董事会的治理结构中，执行董事即相当于董事会。
而按照《公司法》第49条第1款，由董事会决定聘任或解聘经理，从而刘昌解聘钱顺总经理职务的行为，符合公司法规定。
答案二：刘昌行为不合法。
因本案中存有两个事实情节，第一，钱顺任职总经理已规定于公司章程中，从而对钱顺的解聘会涉及到是否符合公司章程修改程序的判断；第二，刘昌解聘行为，是二人间矛盾激化的结果，而在不设董事会的背景下，刘昌的这个行为确实存有职权滥用的嫌疑。
4.合理。
依《公司法》第74条第1款，股东回购请求权仅限于该款所列明的三种情形下对股东会决议的异议股东（即公司连续五年不分红决议、公司合并分立或转让主要财产决议、公司存续上的续期决议），钱顺情形显然不符合该规定。
而就针对其他股东的强制性的股权购买请求权，现行公司法并无明文规定。
即在现行公司法上，股东彼此之间并不负有在特定情况下收购对方股权的强制性义务；即使按照《公司法解释二》第5条，法院在审理解散公司的案件时，应尽量调解，并给出由其他股东收购股权的调解备选方案，也不能所以成立其他股东的收购义务。
故钱顺对股东刘昌的诉求，也没有实体法依据。
5.判决合理。
6.法院作出的解散公司的判决，在性质上为形成判决，据此，公司应进入清算阶段。
对此，《公司法》所规定的程序如下：（1）依第183条即时成立清算组；（2）清算组按照法律规定的期限，按《公司法》第184条至第187条实行各项清算工作；（3）清算结束后，根据第188条，清算组理应制作清算报告，报股东会确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。
概括来说，按照我国公司法的规范逻辑，解散判决生效后，公司就必须经过清算程序走向终止。
六、（本题19分）案情：2013年5月，居住在S市二河县的郝志强、迟丽华夫妻将二人共有的位于S市三江区的三层楼房出租给包童新居住，协议是以郝志强的名义签订的。
2015年3月，住所地在S市四海区的温茂昌从该楼房底下路过，被三层掉下的窗户玻璃砸伤，花费医疗费8500元。
为此，温茂昌将郝志强和包童新诉至法院，要求他们赔偿医疗费用。
法院受理案件后，向被告郝志强、包童新送达了起诉状副本等文件。
在起诉状、答辩状中，原告和被告都坚持协商过程中自己的理由。
开庭审理5天前，法院送达人员将郝志强和包童新的传票都交给包童新，告其将传票转交给郝志强。
开庭时，温茂昌、包童新按时到庭，郝志强迟迟未到庭。
法庭询问包童新是否将出庭传票交给了郝志强，包童新表示4天之前就交了。
法院据此在郝志强没有出庭的情况下对案件实行审理并作出了判决，判决郝志强与包童新共同承担赔偿责任：郝志强赔偿4000元，包童新赔偿4500元，两人相互承担连带责任。
一审判决送达后，郝志强不服，在上诉期内提起上诉，认为一审审理程序上存有瑕疵，要求二审法院将案件发回重审。
包童新、温茂昌没有提起上诉。
《民事诉讼法》第28条规定，因侵权行为提起的诉讼，有侵权行为地或者被告住所地法院管辖。
S市三江区法院为被告住郝志强所地，S市二河县法院为侵权行为地和被告包童新住所地。
2.本案一审当事人的确定不完全准确（或部分准确、或部分错误）：(1)温茂昌作为原告、郝志强、包童新作为被告准确，遗漏迟丽华为被告错误。
温茂昌是受害人，与案件的处理结果有直接的利害关系，作为原告，准确；(2)《侵权责任法》第85条规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，理应承担侵权责任。
郝志强为楼房所有人，包童新为楼房使用人，作为被告，准确；(3)迟丽华作为楼房的所有人之一，没有列为被告，错误。
3.（1）郝志强为该楼所有人、包童新为该楼使用人的事实、该楼三层掉下的窗户玻璃砸伤温茂昌的事实、温茂昌受伤状况的事实、温茂昌治伤花费医疗费8500元的事实等，由温茂昌承担证明责任；（2）包童新认为窗户质量存有问题的事实，由包童新承担证明责任；（3）包童新使用窗户不当的事实、温茂昌未经楼房的主人或使用权人的同意擅自进到楼房的院子里的事实，由郝志强承担证明责任。
4.（1）一审案件的审理存有如下瑕疵：第一，遗漏被告迟丽华：作为楼房所有人之一，理应作为被告参加诉讼。
第二，一审法院通过包童新向郝志强送达开庭传票没有法律根据，属于违法行为；法院未依法向郝志强送达开庭传票，进而导致案件缺席判决，不符合作出缺席判决的条件，并严重限制了郝志强辩论权的行使。