摘要：2021法考主观题考察的是案例分析题、论述题、法律文书题等题型，小编将在考后为大家整理了2021年法考主观题刑法题真题及参考答案，希望能够帮助到大家。
二、（本题30分）
【案情】王某组织某黑社会性质组织，刘某、林某、丁某积极参加。一日，王某、刘某在某酒店就餐，消费3000元。在王某结账时，收银员吴某偷偷调整了POS机上的数额，故意将3000元餐费改成30000元，交给王某结账。王某果然认错，支付了30000元。
王某发现多付了钱以后，与刘某去找吴某还钱，吴某拒不返还。王某、刘某恼羞成怒，准备劫持吴某让其还钱。在捆绑吴某过程中，不慎将吴某摔成重伤，因为担心酒店其他人员报警，故放弃挟持，离开酒店。
武某等人见状遂让四人离开。王某上车以后气不过，让刘某“好好教训这个保安”，随即开车离开。刘某随即让林某、丁某二人开枪。林某、丁某二人一人朝武某腿部开枪、一人朝腹部开枪。只有一枪击中武某腹部，导致其死亡，现无法查明是谁击中。
题目：
1.关于吴某的行为定性，有几种处理意见须说明理由。
2.王某、刘某对吴某构成何罪须说明理由。
3.王某、刘某、林某、丁某对武某的死亡构成喝醉(其中王某的行为有几种处理意见)须说明理由
【答案】
(一)对于吴某盗刷他人信用卡的行为，可能存在两种处理意见：
1.一种观点认为，成立盗窃罪。
2.另一种观点认为，成立诈骗罪。
(二)王某、刘某对吴某构成非法拘禁(致人重伤)罪结果加重犯。
本案中，王某、刘某对被吴某诈骗(盗窃)的财物享有财产返还请求权，故要求吴某返还钱款不具有非法占有目的。拘禁吴某的行为应成立非法拘禁罪，刑法第238条第3款规定：为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪的规定处罚。较高人民法院司法解释还将“索取债务”的范围扩大解释为包括“赌债、高利贷等法律不予保护的债务”，其目的是严格限制绑架罪的范围，适度扩张非法拘禁罪的范围。而本案中，王某、刘某并没有侵犯吴某财产的目的，而是索回自己财产的目的，虽然本案不是“索债”，但根据当然解释，更应以非法拘禁罪论处。既然索回赌债而拘禁、扣押他人的，都成立非法拘禁罪，本案中，索回自己的财产(包括非法财产)而拘禁他人的，更应成立非法拘禁罪。
该案中，王某、刘某对拘禁行为本身导致的被害人重伤的，应成立非法拘禁罪的结果加重犯。行为人在捆绑吴某过程中，不慎将吴某摔成重伤，系“捆绑”这一拘禁行为本身所导致的，应成立非法拘禁致人重伤的结果加重犯。刑法第238条第2款规定，非法拘禁，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑。从刑法的这一规定亦可看出，非法拘禁罪致人重伤这一结果加重犯的法定刑幅度太窄，仅为“三年以上十年以下有期徒刑”，并且法定刑也不是特别重。在这一背景下，对非法拘禁(致人重伤)罪这一结果加重犯就应尽量作限制解释，只有与拘禁行为较为直接的行为造成了被害人重伤结果的，才成立结果加重犯。本案中，题干中指出，“捆绑”吴某过程中造成了吴某重伤，是拘禁行为直接所导致的危害结果，应构成非法拘禁罪的结果加重犯。
(三)王某、刘某、林某、丁某对武某的死亡的行为
1.林某具有伤害的故意，丁某具有杀人的故意，二者在故意伤害的范围之内成立共同犯罪。林某成立故意伤害(致人死亡)罪，丁成立故意杀人罪。
本题中，虽然不能查清是谁的枪导致了被害人的死亡结果，无非有两种可能：
(1)林某的枪导致了被害人的死亡结果，林某成立故意伤害(致人死亡)罪这一结果加重犯。既然丁与林某成立共同犯罪，那么，丁亦需要对林某的行为及其造成的死亡结果承担责任，故丁亦应当承担故意杀人罪(既遂)的刑事责任。
(2)丁的行为造成了被害人的死亡结果，丁成立故意杀人罪既遂。林某仅有伤害的故意，二者在伤害的范围之内成立共同犯罪，但亦需要对“共同的伤害行为”所造成的死亡结果承担责任，故林某亦构成故意伤害致人死亡的结果加重犯。
故该案中，林某构成故意伤害(致人死亡)罪，丁构成故意杀人罪。
2.刘某成立故意伤害(致人死亡)罪。刘某并没有杀人的故意，刘某只是传达王某的意思，想“教训”被害人，应认为是具有伤害的故意，被教唆者丁某虽然具有更严重的故意(杀人故意)，但二者在伤害的范围内成立共同犯罪。伤害行为本身是一种具有致人死亡的高度危险性的行为，刘某应对“共同伤害”而导致的死亡结果承担责任，刘某应承担故意伤害(致人死亡)罪的刑事责任。注意，历年司法考试真题中，“教训”一般均是理解为伤害的故意。例如，2008年四川卷二61.甲、乙、丙共谋要“狠狠教训一下”他们共同的仇人丁。到丁家后，甲在门外望风，乙、丙进屋打丁。但当时只有丁的好友田某在家，乙、丙误把体貌特征和丁极为相似的田某当作是丁进行殴打，遭到田某强烈抵抗和辱骂，二人分别举起板凳和花瓶向田某头部猛击，将其当场打死。该案中，行为人的行为亦被认定为故意伤害(致人死亡)罪。
该知识点系共犯过限中的重合性过限。是指预谋的犯罪与过限行为构成的犯罪之间具有重合性。例如，甲、乙共谋伤害丙，在伤害过程中甲起意杀害丙，甲的实行过限就是重合性过限。甲应定故意杀人罪，但在故意伤害(致死)罪上，甲、乙成立共同正犯。也就是说，乙也需要对死亡结果承担刑事责任。理由在于：在重合性过限(伤害——死亡)中，基本行为伤害通常是具有致人死亡的高度危险性的行为，共同伤害的各共犯人，都应该对其他人可能造成的过限结果(死亡)有预见可能性。
3.王某的行为存在两种观点：
一种观点认为，王某仅承担故意伤害(致人死亡)罪的刑事责任。这种观点认为，王某仅有教训被害人的想法，也不知道丁某、林某带有枪支，王某主观上没有杀人的故意，不成立故意杀人罪。王某与其他共犯人在伤害的范围内成立共同犯罪，但对于他人“共同伤害”行为所造成的过限死亡结果应承担责任，故王某应承担故意伤害(致人死亡)罪的刑事责任。
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