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关键词法律硕士法本法硕专门化实务化
中图分类号:G642文献标识码:A
法律硕士(法学),以下简称法本法硕,是自2009年开始由教育部新增设的一种法律硕士专业学位类型,①其与此前已经开展的法律硕士专业学位类型(非法学)最主要的区别,是该类型的法律硕士招生对象是本科专业为法学专业的本科生,而法律硕士(非法学)的招生对象则是本科专业为法学专业之外的其他专业的本科生。法本法硕的设立,使我国法科研究生学历和学位教育类型更加丰富和完整,到目前为止,我国法科研究生可以分为两大类:法学硕士和法律硕士。法律硕士又细分法律硕士(法学)和法律硕士(非法学)以及在职法律硕士三种类型。
1法本法硕设立的积极意义
1.1符合法学教育改革的方向,有助于培养高层次、应用型法律人才
我国法学教育经过,经过多年的发展,取得了巨大的成就,为国家法治建设培养了大量的法律人才。但是,也应当看到,随着我国社会经济发展,我国高等法学教育发展也存在很多问题,迫切需要改革。我国已往高等法学教育所存在的最主要的问题是,偏重于学术型法律人才的培养,培养的法科学生偏重于理论而缺少实践经验和能力,这与国家法治建设更多需要应用型实务型法律人才的实践需要相矛盾,也因此造成法学教育与法律职业需求的脱节。②因此,我国高等法学教育的改革方向,就是要改变法学教育人才培养与社会对法律人才需求的矛盾,为国家和社会培养更多高层次、应用型法律人才。
1.2适应我国法学教育的实际情况,有助于我国高等法学教育学位体系的完善
法本法硕的设立,不仅符合高等法学教育的改革方向,也符合我国高等法学教育的实际情况。我国高等法学教育经过多年的快速发展,已基本形成了以法学本科为主,包括硕士研究生、博士研究生在内较完整的法学学历和学位体系。但是,硕士研究生层次上,过去只有单一的法学硕士这一学术型硕士学位,而这种单一的学术型研究生所培养法律人才,无法适应司法实务对于高层次应用型人才培养的需要。因此,建立一种与社会需求相符合的新的研究生学历和学位制度成为法学教育的客观需要,也成为完善法学教育学历和学位层次的客观需要。③同时,由于法学本科专业的过度发展,导致法学本科学生就业难也成为一种普遍的社会现象,社会对法学本科生的需求已呈饱和状态,而社会对于高层次、职业化的法律人才需求却无法得到满足。法本法硕的设立,既满足了法学本科毕业生提升层次的需要,也满足了社会对法学教育提供高层次应用型法律人才的需要,因此,它的设立完全符合我国法学教育的实际情况和社会对高层次应用型法律人才的渴求,是一种良好的教育制度创新措施。
2法本法硕教育存在的问题
2.1培养方案与法本法硕培养目标存在偏差
法本法硕的培养目标,在指导培养方案中的定位是:“为法律职业部门培养具有社会主义法治理念、德才兼备、高层次的专门型、实务型法律人才”。目标的定位是高层次的“专门型”、“实务型”法律人才。应当说,对法本法硕的培养目标的定位是准确的,这种定位,使得法本法硕与法学本科、法学硕士、法律硕士(非法学)在培养目标和定位上有了明确的区别。
法学本科的培养目标和定位,依据现在所形成的共识是以法律职业为导向的素质教育与专业教育相结合的法律人才培养教育。法本法硕的教育培养,与法学本科的教育在培养目标和定位上的差别主要有三个方面:第一,层次上的差别。一个属于本科教育;一个属于研究生教育;第二,专业化程度上的差别。法学本科教育,是不分专业的法学基础综合教育,法本法硕是法学本科基础之上的专业化教育,其专业化程度应当高于法学本科生;第三,实务化程度差别。法学本科虽然也强调一定的法律实务经验和技能的培养,但重点仍在法学基础理论和综合素质的培养,而法本法硕的实务化要求则比法学本科要高得多,法本法硕应属于典型的职业化教育,要求其毕业的学生直接能够满足法律职业的要求。
法学硕士的培养目标是学术型法律人才的培养,主要是培养从事法学教育和法学研究人才,其与法本法硕的培养目标的定位是应用型法律人才,主要是为司法部门及其他法律实务部门输送应用型人才的培养目标有明确的区分,特别是法本法硕的实务化要求,是其与法学硕士的最本质的区分。
法律硕士(非法学),与法本法硕的培养目标虽然都是属于培养高层次应用型法律人才,但由于其招生对象不同于法本法硕,因此,其培养目标主要是复合型法律人才,其法硕阶段的培养任务比较明确,主要是法律知识和法律实务技能的培养。法本法硕则主要应当是培养法律专门化和实务化应用型法律人才。
虽然法本法硕的培养目标比较明确和准确,但是,法本法硕的培养方案设计却与其目标出现了偏差,导致法本法硕的培养方案与法学本科、法律硕士(非法学)培养方案重复和雷同现象,其最主要的表现,就是在课程设计上没有突出法本法硕的专门化特点和要求。
法本法硕的指导性培养方案规定:课程设置按法学一级学科为主设置,分为必修课和选修课。必修课共12门,除中国特色社会主义理论和外语二门公共理论课外,其他9门课分别是法理学、中国法制史、宪法、民法、刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政法、经济法和国际法。选修课由各培养单位自行确定。从上述课程设置可以看出,法本法硕的课程与法学本科的核心课程、法律硕士(非法学)的必修课程基本一致,指导思想都是按法学一级学科设课。这种设置显然没有体现出法本法硕专门化的特点和要求。对于已经过四年法学本科学习的学生,硕士阶段仍然是本科已有核心课程的学习,不仅无法体现出其专门化的特点和要求,而且也使教师和学生都无所适从,难怪教师不知道该如何教,学生不知该如何学。④如果说对于法学本科按法学一级学科设课,体现的是宽口径、厚基础的要求,对于法本法硕显然应当是法学知识的专业化和精细化,现有这种课程设置显然是不符合这一要求的,明显偏离了法本法硕的培养目标和定位。
2.2教育培养单位的培养观念和模式等有待于转变
法学院系是法本法硕的教育培养的主体,法本法硕教育制度的成功与否主要取决于各法学院系是否能够胜任这种类型法律人才培养的要求。从目前看,各法学院在法本法硕培养教育上虽然进行了不少有益探索,但是总体上对于这一类型培养教育准备不足,存在不少问题:
第一,对于法本法硕的培养研究重视不够。法本法硕作为一种新事物,没有成熟的经验可供借鉴,因此,急需加强对于法本法硕培养体制、培养模式、课程设置等一素列问题的探索和研究。但目前各单位对这些问题的研究还很不充分。对法本法硕多数还在沿用法学硕士的培养模式进行培养。
第二,法本法硕的培养模式还不成型。各学校对于法本法硕的培养模式进行了一些有益探索,但总体上都还不够成熟。多数培养单位都是按《培养方案》规定的培养模式进行,但由于培养方案本身不成熟,而且各培养单位已习惯于法学硕士的培养模式培养研究生,因此,真正能够体现法本法硕特点和要求的培养模式还有待于进一步探讨。
第三,师资力量不适应法本法硕的培养要求。法本法硕培养的一个重要特点是强调其实务能力的培养,这就要求教师应当具有较丰富的实践经验和较强的法律实务能力。但是,各培养单位的教师,多数都不具有这方面的能力,这也影响对法本法硕的实务能力的培养。
2.3影响法本法硕教育的外在政策措施还有待于完善
第二,司法考试政策。现行的司法考试政策,对于推动法学教育与法律职业的衔接,无疑发挥了非常重要的作用。但是,现行司法考试政策也给法学教育带来很多负面的影响。其中,一个重要的影响,就是导致法学教育无法分阶段分层次培养不同类型的法律职业人才。现行司法考试的入门条件是本科毕业,而且一次考试确定职业资格。对于要从事法律实务职业的人而言,只要通过了司法考试,就取得了从事法律职业的资格。这种政策带来的结果就是无论是否经过系统的法律教育,无论是否经过职业化的法律训练,只要通过了司法考试,就可以做法官、检察官和律师。对于多数法科学生而言,本科未毕业就可以参加司法考试,通过司法考试就可以做法官、检察官和律师,为什么还要读研?这直接影响学生接受更高级法律教育的积极性,尤其是法律硕士这种应用型高层次法律人才的教育培养。
3法本法硕的改进对策
3.1修正培养目标与培养模式之间的偏差,尽快确立以专业化和实务化为特色的基本培养模式
如前所述,基于我国法学教育的现状、依法治国对于职业化法律人才的需要及法学教育的规律,法本法硕教育制度的定位和目标是适当的,即培养区别于法学本科、法学硕士和法律硕士(非法学)的高层次的专门型、实务型法律人才。依据这一定位和培养目标,法本法硕的基本培养模式应当主要体现两个特色:专门化和实务化。
所谓专门化,我们理解就是指专业化,是相对于法学本科不分专业方向特点的一种法学专业方向化要求,即从法学一级学科向法学二级学科或三级学科等的专业细化划分。这种专业化划分,既可以按现行的法学一级学科、二级学科划分,也可以不依现行的学科划分而按大的专业方向划分,例如法学专业之下,可以设刑事法方向(含刑法、刑事诉讼法等)、民事法方向(民法、商法)等,也可以按更细的方向划分,例如,金融法方向、税法方向等。具体设哪些方向,可以由各培养单位根据各自的特点自行决定,但是,对于法本法硕而言,专业化是必须的,这是由法本法硕生源特点、培养目标和职业需求共同决定的。如果没有专业化,法本法硕就无法与法学本科相区分,也无法与法律硕士(非法学)相区分。
基于法本法硕专业化的要求,现行指导性培养方案中的课程设置按法学一级学科设置的指导思想必须要改为按专业方向设置为主。必修课主要应当考虑是专业必修课而不是法学专业的共同核心课。例如,对于刑事法方向的学生,仅刑法学专题、刑事诉讼法专题成为必修课,民法、经济法等专题不再成为该方向的必修课程。
所谓实务化,我们理解就是培养学生从事法律职业所需要的解决实际法律问题所应具有的知识和能力,是相对于法学本科偏重于法学理论和法律知识的了解和掌握,相对于法学硕士偏重于法学理论的学习和研究而言,法本法硕应在掌握法学理论和一般法律知识的基础上,重点在于将法学理论和法律实践相结合,学习和掌握运用法学理论解决实践中法律问题的知识和能力。实务化,是法本法硕作为应用型法律人才区分于法学硕士作为学术型人才培养的主要区别所在。
法本法硕现行的指导性培养方案中,对于法本法硕的实务化特点给予了足够的重视,在培养方式中将重视和加强实践教学,着重理论联系实际的实务能力的培养列为基本的培养方式,并在培养工作中专列了实践教学的要求等,虽然在如何改进实践教学和加强学生的实务能力培养方面还存在很多值得探讨的问题,但重视法本法硕的实务化培养方向则是应当肯定的。
3.2培养单位应积极探索和完善法本法硕的培养模式和措施
法本法硕作为法学教育中的一种创新制度,在很多方面不成熟和不完善,需要在实践中加以不断改进和完善。这其中培养单位具有非常重要的作用。⑥作为培养单位,主要应当采取以下措施:
第一,认识法本法硕的积极意义,积极研究探索培养模式和培养措施。培养单位首先应当在观念上充分认识法本法硕教育制度的意义,把法本法硕的教育作为我国高等法学教育的重要组成部分,认真加以研究和积极开展相应的教育培养工作。第二,积极开展法本法硕培养模式的探讨。根据法本法硕的培养目标和定位,结合培养单位的实际情况,探讨法本法硕的教育培养模式。在课程的设置上,应当按专业化和实务化的要求设置相应的课程,改革目前按法学一级学科设置课程的做法。在教学方法上,强化实践教学,着重培养学生实务能力的培养。第三,加强双师型师资队伍建设。针对师资队伍偏重于理论研究,缺少实务经验的现实,采取多种措施,加强教师的法律实务经验的培训。可以让教师到法律实务部门挂职,请有丰富司法实践经验的实务界专家担任兼职教师,为法本法硕学生配备双导师等措施,改进现有的师资队伍结构,加强学生实务能力的培养。
第一,就业政策方面,应当提高职业法律部门用人的学历要求,对于法官、检察官和律师等典型的法律职业,应要求具有法律硕士学历。这种要求,既符合职业法律人职业化、精英化的要求,有利于提高法律职业部门法律人的素质,也有利于推动法学教育向职业化和精英化方向发展。
第二,改革司法考试。司法考试应当借鉴国外的做法,分二阶段进行。第一阶段,以本科毕业生为对象,注重法学基本理论和基本知识的考查。第二阶段,以法科研究生为对象,注重法学专业知识和法律实务能力的考查。通过两阶段的司法考试,才能进入法律职业部门,从事法官、检察官、律师等法律职业。⑦这种改革,既可以满足不同行业对于不同层次法律人才的需要,又有利于推动法学教育对人才的分类和分层次培养。
第三,调整卓越法律人才培养计划定位。将目前卓越法律人才培养计划单纯定位于法学本科教育,调整成为包括法学本科和法律硕士教育在内的一项系统工程,使法律硕士教育成为卓越法律人才培养计划的重要组成部分。这种调整既符合卓越法律人才培养计划设置的目的和要求,也符合法学教育的内在规律,有利于法学本科教育和研究生教育有效衔接。
4结束语
法本法硕,作为我国法学教育中的一种新生事物,其创设具有积极的意义,符合我国法学教育改革方向和社会对法律人才培养的要求,也有利于我国法学教育体系的完善。作为一项新生事物,其制度设计和实施存在不完善之处在所难免,我们应积极使之加以完善,使其真正发挥其应有的作用,这需要法学界和社会各界的共同努力。
注:本文系山东省研究生教育创新重点项目《法律硕士(法学)培养方案的创新设计》(课题编号:SDYY12148)的中期研究成果。课题负责人:金福海,男,烟台大学法学院,教授,硕士生导师。课题组主要成员:范李瑛、于永芹、刘经靖、郭静均为烟台大学法学院研究生导师和教师
注释
①关于转发全日制硕士专业学位研究生指导性培养方案的通知(学位办[2009]23号).
②吴英姿.“法本法硕”与法学人才培养模式改革.教育与现代化,2010.9(3).
④包万平,李金波.全日制法律硕士(法学)人才培养的问题与对策,研究生教育研究,2011(6).
【关键词】:司法考试;法律职业共同体
一、问题的导入
目前,全国统一司法考试是选拔法律人才的重要渠道。自2002年司法部开始推行全国统一司法考试以来,初任法官、检察官和执业律师、公证员必须通过考试获得司法职业资格。制度的设计使司法考试成为一种职业准入门槛,为建立我国法律职业共同体搭建平台。司法考试制度施行十年以来,催生了不少司法培训机构,很多人指责司法考试冲击了正常的法学教育秩序,对“博士生考不过硕士生,硕士生考不过本科生,法学本科考不过非法学本科”的现象更是嗤之以鼻。当然,我们会正视这些现象,通过司法考试体制的完善,解决现存问题。在此,我们有必要对司法考试制度的完善做出探讨。
二、完善司法考试制度的必要性
(一)完善司法考试制度是构建法律职业共同体的必然选择
通常意义上来说,法律职业共同体主要是由法官、检察官、律师、法学院四类构成,当然还包括企业法务、政府法务及其他从事与法律事务有关的职业。“在大陆法系国家,一般都是以类似的司法考试作为司法官遴选的基本依据的。”同质性的法律人才是构建法律职业共同体的关键因素,正如学者吴汉东曾指出,“法律人才应当有三个相同的规格要求:第一,共同的法律精神、法律信仰、法治理念、法律职业伦理;第二,相同的法律知识结构;第三,相通的法律技能。”。
(二)完善司法考试制度是提高法律职业准入门槛的必要准备
自司考设立以来,参考人数井喷式增加,到2012年超40万人报名,近三年的录用率在20%到27%之间。这种高淘汰率,能过滤掉部分不适格的人。同时,由于近年来,司法考试中减少了单纯记忆的客观题比重,增加了对法律时务、案例分析等更能体现法律思维能力的考察,那些不具有法学教育背景的人便很难通过考试,而经历了正规法律教育的学生平时所积累和内化了的法律知识、技术乃至信仰往往能帮助他们通过考试。现实生活中,很多法学院校并不具备相应的师资能力,却招收了很多学生,不仅浪费了国家教育资源,还增加了法学专业的就业压力。将司法考试录用率作为一项考核标准,通过良性竞争,淘汰不具备法学教育能力的院校,投入更多的资源培养精英法律人才,避免形成“法律硕士是法学本科‘压缩版’的尴尬局面”。
(三)完善司法考试制度是促进法律职业群体合理流动的必经阶段
司法考试历来以培养法官、检察官、律师为目标,而这些“法律人”因为种种原因,常会出现职业间的逆向流动。“以法官为例,不像其他国家已是通例的‘法官少、律师多’现象,中国独一无二地出现了‘律师少、法官多’的法律人才结构”。常出现的情况是,法官因为资历、薪酬等原因,转向了律师行业或者其他职业。这种职业流动模式带来了诸多不良影响,呈现出“有经验无地位、有地位无经验”的现象,不利于司法公正。反观其他国家,我们会发现大多数国家的职业流动模式与我国相反。例如美国的法官、检察官以及其他法律时务工作者都是从律师之中选出来的,律师是迈入其他法律职业的前提。
(四)完善司法考试制度是将法学教育与法律职业连接起来的必然结果
司法考试是法学教育走向法律职业的独木桥,如何通过司法考试帮助学生更顺利地过渡到法律职业阶段必然涉及三者的关系问题。
1、司法考试促使法学教育将理论与实践结合
社会格局的急剧转型,疑难冲突此起彼伏,高端法律人才缺位。单纯的理论教学已经不能适应社会发展的要求,司法考试中愈加注重对法律运用能力的考察。较之以往,司考更加强调法学教育的实践性,一方面要求更新法学教育观念,另一方面鼓励学生参与法律实践。
2、司法考试是法律职业准入的最低要求
司法考试除了是法律职业准入的门槛外,还应发挥增强法律职业认同感的作用。法律职业的认同感,是构建同质性的法律职业共同体的重要条件。不同法律职业之间相互尊重,才能渐渐消除“部分律师遭受法官和检察官刁难和敌视”的现象。目前我国法律职业者之间知识背景较为多元化,很难达成同质性的认识,司法考试的考试资格是导致这种现象的重要因素。
三、完善司法考试制度的路径
司法考试作为一种考试制度,就难免会出现应试的现象,这也正是遭人诟病的地方。我们所能做的就是完善这项制度,降低通过司考的偶然性因素,最大限度地发挥司法考试对法律职业共同体的建构作用。因此,本部分将结合国内外司法考试制度,试对完善司法考试制度提出几点改革意见。
(一)分段考试――法的确定性要求法律人的确定性
针对司考“一考定终身”的弊端,大家普遍认为一次考试偶然性过大,不足以测试学生的能力,发挥失常的情况时有发生。因此,有学生希望能分段考试,降低失误的风险。那么,是否应该增加考试次数?以何种方式增加?增加考试次数究竟能否解决一次考试的弊端呢?
比较中外司法考试制度,我们会发现国外大多数国家实行的是分次或分阶段考试。以德国为例,德国采取了欧陆法系比较常见的“两段式”司法考试模式,中间还夹有一个预备期研修培训,一般只有极少的法科生能最终获取法官资格。德国《法官法》第5条规定:只有在大学完成法学专业学习并通过第一次国家考试,然后完成见习服务并通过第二次国家考试,才能取得法官资格。德国的分阶段考试能够实现选拔优秀法官的目标,但是这种高淘汰率不符合当代中国国情。首先,中国正处于法治社会的建设阶段,急需大量的法律人才,只有一个合理的淘汰比率才能实现集约化教育资源利用。其次,德国的培养模式要求投入大量资源在见习服务阶段,这在中国职前培训不系统、不完善的条件下是无法实现的。
我国有学者主张另一种类型的分段考试方式,即把现在的一次性考试改为法学基础知识和法律分析论述两次考试。第一次考试采用客观题,合格率约为三分之一,合格后取得第二次考试资格;第二次采用案例分析、写作等主观题型,以法律实务中涉及到的实体法、程序法为主,合格率仍为三分之一。将客观题和主观题分开,采用两次考试的方式,与现在的考试方式有2个明显的不同:①淘汰体制。形式上虽然是两次考试,分次淘汰,但通过客观题来衡量,真能起到甄别是否接受过法学专业教育的目的吗?②考察内容。此种分次考试方式给人拼盘花样翻新的印象,仅是在现在的基础上,将主观和客观换了一种组合方式。所以,将客观题与主观题截然分开的方式,笔者无法认同。
笔者认为分段和分次是有结合的余地的,具体来说,我们可以采纳德国二次分段的方式,通过第一次考试者方能参加第二次考试。第一次考试的定位是单科目考核,第二次考试的定位是综合性考核。考过规定门数的单学科就算是通过第一次考试,之后参与一定年限的法律实践,再进行第二次综合性的司法考试,第二次更多的以主观题为主,考察法律思维能力。
(二)报名资格――法律职业共同体的同质性要求法律人的专业性
试想,若任何人都能参与司法考试,如何能实现法律职业共同体的同质性。因此,对于报名资格我们需要进一步完善。怎样完善报名资格,无外乎扩大和缩小两种选择。
有学者认为,设计分阶段考试后,应该在报考政策上,放宽报名资格要求,放开对包括党校文凭报考资格的限制,并向法学高学历人才倾斜。放开资格要求可以使更多的人了解法律,推进法律人才多元化。但是,结合我国实际会发现,不管从法学教育渠道,还是从教育层次来说,学习法律的人都很多,却没有形成实际上的法律秩序,反而导致法学教育十分混乱,例如我国既有正规的普通高等法学教育,又有夜大、自考等非正规的法学教育。
有学者主张,不管考试次数是多少,报名资格上“必须强调参考人员的法学教育背景”,其意即在保持法律职业共同体的教育背景的同质性。这不仅是大多数国家的经验,也与我国现状相符。大陆法系国家都将法律专业学历文凭当作司法考试的必要条件,原来不要求专业学历文凭的一些国家近年来也转而提出要求,如日本和韩国。面对法科学生被各种司考培训学校所掳获以及资格考试阶段的“弃大学而去”的现象,日本和韩国先后都在吸纳美国经验的基础上,推出了“法科大学院改革”。
笔者同意第二种观点,将司法考试的报名资格限制为接受正规的法学教育。这不仅是为了实现法律职业共同体的同质性,也是为了社会的人才结构更优化,毕竟“统一司法考试所赋予的只是从事法律职业的必要条件而非充分条件”。那些不具有正规法学教育背景的人可以将精力放在其他方面,构建多元化的社会人才结构。法学院校也可以集中利用法学教育资源,逐步向精英化教学模式前行,将法学教育与法律职业更好地结合在一起。
(三)区域分配――考用制度衔接
司法考试的统一实行,出现了中西部地区部分县、区无人考过的窘境。而合格的司法人才,又不愿到偏远地区参与司法工作。为此,有人建议进一步降低司法考试在部分地区的通过分数线,甚至出现“大司考、小司考”的做法,完全打破了来之不易的司法考试统一性。这样做是否真的能解决难题?对此,笔者持反对态度。
四、结语
完善司法考试制度的目的归根结底是建立起中国法律职业共同体的最低入门标准,使我们的法律职业人员在较高的起点上从事专业化的司法职业。本文以司法考试制度对法律职业共同体的构建作用为切入点,结合完善司考制度的必然性和可能性,进一步对比各方观点后,对司法考试存在的弊端加以回应,从分段考试、报名资格、区域分配三方面做出努力。基于上述分析和判断,我们有必要进一步对司法考试制度加以研究,使我国法律职业共同体的构建成为可能。
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【摘要题】海外来风
【关键词】法学教育/司法考试/法科大学院构想
【正文】
一、日本法学教育的基本特征与改革
日本的法学教育是在法制近代化过程中建立起来的。日本法学教育在明治时期就形成了官方与民间法学教育的二元格局,经过明治政府的一系列统合措施,近代法学教育培养的法科学生为推进日本法制近代化过程和国家的近代化发挥了巨大的作用。(注:丁相顺:《日本近代法学教育的形成与法制近代化》,《法律史论集》2000年专集,法律出版社2001年版,第437页。)
虽然司法对于大学生可以给予免考修养科目的待遇,大学法学部所学到的基础知识也可以在司法考试中上,但是,大学基本上不与职业发生直接的联系。“重要的是以记忆为中心的司法考试。一次考试能否成功决定着一个人的命运,大学的法律教育基本上不起作用。”(注:[日]铃木贤:《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》,这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表的论文。参见此次研讨会论文集。)
尽管在制度上,现行的法学教育与司法考试不存在直接的关联,但在某种程度上,二者也存在着若即若离的联系。法生要通过司法考试,大学的法学教育也是重要的知识积累。同时,由于法律职业的精英型特点,成为法曹是许多毕业生的理想,反过来,各个学校对司法考试合格人数也是相当重视的,司法考试的通过率成为评判法学部水平高下的一个重要指标,这也促使各个大学努力将教学目的服务于司法考试的需要。尽管如此;由于司法考试合格人数受到阻制,法学部致力于提高司法考试合格率的努力也是有限的,其着眼点只是通过提高司法考试合格率来提高学校的声誉,而学校的主要教学对象仍然是那些不可能通过司法考试或者是不对司法考试抱有奢望的大多数学生。法学教育与法律职业没有直接的关联是日本当代法学教育和法曹选拔的一个基本特征。
日本东京大学教授新堂幸司认为“日本大学法学部的毕业生成为法律家的比例极低,虽然有法学部之名,但是成为法律家的极少,多数都进入到行政官厅和”。(注:[日]新堂幸司:《“期待的法曹像”座谈会》,(日本)《实用法律学杂志——法学家》,1991年第984号,第42页。)早稻田大学原校长西原春夫教授认为,“按照我国现在的制度以及现状,司法考试不是大学的法学教育的出口,而是司法研修所培养法曹的入口。”(注:[日]西原春夫:《法学教育与法曹养成制度》,(日本)《法律广场》1980年第23卷第6号,第36页。)因此,在选拔和造就职业法律家的上,当代日本的法学教育体系显得有些力不从心。
为了解决法学与实务脱节的,日本的各个大学也在探讨法学教育改革。几十年代以来,日本的生院法学研究科的专业设置开始发生变化。“以东京大学、京都大学、北海道大学等在战前被称之为‘帝国大学’的国立大学,和大城市中的主要私立大学为中心,开设了以面向实务为主的硕士专修课程……这些课程的设置起到了在职培训的作用”,⑩(注:[日]铃木贤:《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》,这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表的论文。参见此次研讨会论文集。)日本的法学教育开始出现了重视实务的趋向。但是,在现有的司法和法学教育体制下,这种重视实务的趋向是非常有限度的。从总体上来看,日本现行的法学教育体制仍然是以“与实务保持一定的距离”,即重轻实务为特色的,“从事教学和研究的学者大多数人没有法律实务的经验”。(注:[日]铃木贤:《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》,这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表的论文。参见此次研讨会论文集。)
1999年6月,根据日本国会通过的“司法制度改革审议会设置法”的规定,日本成立了“司法制度改革审议会”,负责“调查审议司法制度并向内阁提出改革方案”。该审议会围绕法曹一元化(从律师中选拔法官),参审制、陪审制,法曹培养等议题进行研讨,最终提出司法改革方案。正是在这种司法改革的背景下,日本法律教育界提出了法科大学院构想,并作为法曹培养的一个重要,与司法制度改革问题结合起来。
二、法科大学院构想
具备何种资质的法曹方可以适应21世纪司法的需要?日本法学教育界提出了各种看法,主要集中于具有丰富的人性和感受性,具有深厚的修养和专门的知识,具备灵活的思考力和说服、交际能力,对于和人际关系的洞察力,人权意识,掌握尖端的法律和外国法方面的知识,具有国际视野和语言能力。为了选拔具备这种资质的法曹人员,就不能象过去那样,通过司法考试这一个环节、一个点来选拔,而必须通过一个整体的过程来造就和培养。必须通过法学教育、司法考试、司法研修等程序的互相配合,通过连续的过程来选拔法曹。为了扩大法曹人员,实现司法改革的目标,也必须充分发挥高等法学教育的优势,所以,如何形成包括法学教育在内的立体法曹选拔、培训制度是司法改革的重要任务。充分利用现有的法学教育资源是实现法曹人员素质的提高和数量扩大的现实途径。从这样的基本理念出发,日本提出了将法学教育与法曹选拔培训有机衔接的方案,集中体现在法科大学院构想的方案设计中。
所谓法科大学院就是在各个水平较高的大学院(大学的生院)法学研究科的基础上,建立起专门培养法曹实务人员的高等法学机构。对法科大学院毕业生,可以直接或者间接付与法曹资格。并且,在法曹选拔和培养过程中,要以法科大学院培养的学生为主体,辅之于司法和司法研修制度,建立职业选拔任用的“流水过程”。
为了切实进行法学教育改革和探讨具体的法科大学院方案,当时的文部省设立了“法科大学院构想研究会议”,具体进行“法科大学院”的制度设计。2000年10月6日。“法科大学院构想研究会议”提出了报告,对日本型的法科大学院提出了基本框架构想,并且建议在2003年开始设置这种新型的法学教育机构。
日本法科大学院构想在制度设计上主要是以美国的Lawschool为模本。但是,日本的法科大学院设计方案保留了传统的法律本科教育体制,将法科大学院设置在研究生教育阶段。基本的制度设计是:非法律和法律专业的大学毕业生都可以报考法科大学院;法科大学院的学制一般为3年,例外时为2年;从法科大学院毕业就获得了参加司法考试的资格,在面向法科大学院毕业生的司法考试中,主要以法科大学院的为主,考试的合格率会大大提高;法科大学院的法学教育要以实务教育为主,在课程设计和师资选任上,都要服务于实务训练的需要;与过去一样,法科大学院毕业生通过了司法考试以后只不过是获得了参加国家司法研修的资格,这些合格者要作为研修生参加国家统一的司法研修,然后才能根据本人的意愿从事具体的法律职业。
在这些课程中,A学科群的课程是所有法科大学院学生应该掌握的最低限度的法律知识,C较A学科群的学科划分更加细化,是为了提高学生解决问题、分析案件事实的能力而开设的科目,以事例研究、判例研究为对中心,不仅仅从上,而且要从实践的角度(从事实认定论和要件事实论等实务的观点着手进行的教育)开设的课程。对于C课程群,没有必要拘泥于各个实定法进行法学教育,可以合并设置课程,例如,开设民事法课程(将民法、商法、民事诉讼法课程作为一个科目进行讲授),刑事法课程(包括刑法、刑事诉讼法等),要重视实体法和程序法的有机结合,在对法律进行系统理解的基础上重视理论上的应用,并进行理论与实践的整合。
在这些科目群中,为了达到使全体法曹具有共同资质的目的,要以A、B、C三个学科群为核心课程群,并且兼顾D、E、F、G等学科课程。要求所有的法科大学院都要设置核心课程,所有的法科大学院也要开设G科目群。但是,根据各个学校的情况,对于具体的科目和内容可以有所侧重。可以根据各个大学的特色来设置D、E、F学科群。
法科大学院的方式要采取少数人制的教育,每一个科目听课的人数不能过多,基于科目的每个教学单元规模不能超过50人。在教学过程中,授课的方式包括讲义方式,少数人演习方式,学生独自进行调查、制作报告,教员对学生个别辅导等方式等。
法科大学院的入学者原则上要求大学本科毕业,但没有专业限制,入学者要通过方能够入学。对于考试的性质,“法科大学院构想会议”认为法科大学院入学考试并非要测试考生所掌握的知识,而应该是以测试学生的判断力、思考力、力、表达力为目的的素质考试。但是,为止,对法律专业和非法律专业的考生是否要采取统一考试的还存在分歧。“法科大学院构想研究会议”的基本主张是,为了保障法学教育的完整性,为了彻底保障入学考试的开放性,为了保障考试的公平性,对法律专业的毕业生和非法律专业的毕业生原则上要采取统一考试制度。为了保障非法律专业的学生能够进入法科大学院,在录取时可以规定录取一定比例非法律专业学生。
法科大学院要以现有的法学部为中心设置,但是为了保持法科大学院设置的均衡性,防止法科大学院设置过于集中在象东京这样的著名大学集中的城市,允许辩护士会与地方自治体等大学以外的组织一起成立学校法人,设置单独的法科大学院。并且在法科大学院之间,要允许各个法科大学院具有自己的特色,鼓励各个法科大学院之间的竞争。
三、法科大学院构想与日本司法考试改革
由于在法科大学院构想中,只要取得了法科大学院的毕业文凭就自动取得参加司法考试的资格,换句话来说,在实施法科大学院构想后,要参加司法考试必须首先取得法科大学院文凭。那么,新的教育方式与司法考试的关系问题就变得十分重要。由于这一构想是将法科大学院作为法律职业人员资质提高的一个有机环节来看待的,因此,即使建立了新的法科大学院,也并不意味着要取消司法考试或者司法研修制度。不过,在法科大学院构想付诸实施以后,司法考试制度也必须随之作相应的调整。新司法考试的性质如《法科大学院构想的探讨报告》所言:如果设置了作为在客观上可以保障其教育水准的高级的法律专业教育机关——新的法科大学院,并且以在法科人学院中实际进行了充分的教育和严格的成绩评估为前提,新的司法考试要以法科大学院的教育为基础,新司法考试就是判断法科大学院毕业生或者预定毕业的学生是否具备作为法曹应该具备的知识、思维能力、分析能力、表达能力为目的的考试制度。从法科大学院构想的宗旨和新司法考试的目的出发,要求参加司法考试的考生参加考试的次数不能超过三次,在这一司法考试制度下,要保障法科大学院的毕业生具有较高的通过率。
实施法科大学院构想以后所建立的新法曹选拔、培养制度主要特点表现为:1.将打破过去一次决定胜负的司法考试模式,使法律专门人才的选拔形成“法科大学院”——司法考试——实务研修这样一个有机相联的过程。2.使大学的法学教育直接与法律实务人才的培养结合,有效地利用教育资源。这种法学教育制度的改革一方面将现有的法学教育与法曹培养直接联系在一起,可以在保障法曹资质的前提下扩大法曹的人数。
由于法科大学院构想与现行法学教育结合起来,因此,得到了法学教育界和法律职业界的支持。(注:事实上,正是各个大学法学部才真正推动了这一构想的实施。笔者在日本留学期间,就曾经参加了中央大学举办的法学教育改革与法科大学院构想的研讨会。据笔者统计,共有大约十几所大学法学部举办过大规模的法科大学院构想研讨会,有十几所大学法学部提出了自己的法科大学院构想。)可以说,法科大学院构想的实施是日本解决法曹人口不足和司法考试制度结构性矛盾的一个根本方向。如果日本司法制度改革审议会提出的改革方案得以实施,法科大学院、司法考试、司法研修将构成日本法曹选拔和培养的连续过程,在此基础上,如果法曹一元化能逐步落实,日本的司法制度将会发生根本性的变化。
结语
刚刚通过的《法官法》、《检察官法》修正案明确了国家要建立法律三职业的统一资格考试,即统一的国家司法考试制度。这一新发展值得赞赏和高兴,但是我觉得法学界对于建立统一考试制度的理论和实践原理的研究和论证还很不够,这种缺乏理论论证的状况可能会影响到国家司法考试制度中的一些具体制度的设计和运作效果。
为什么要建立统一的法律职业资格考试?第一个原因在于法律三职业之间的共同性。一些对司法过程了解未深的人往往容易只看到它们之间的不同。例如检察官代表公共利益,而律师往往代表的是私人利益;在法庭上,二者相互对立,各执一词,而法官只是居中裁判。
统一的国家司法考试有助于整个国家范围内的法律准则的统一。
法制统一是我国的宪法原则,同时也是市场经济所必需,因为市场经济的发展离不开通过法律所建立的统一的游戏规则。法制统一不仅要体现在宪法和法律要在全国范围内一体适用,更重要的是不同地方的法律职业者对法律条文的理解以及法律解释方法的把握应当是一致的。
否则,即使法条是一样的,适用到具体案件的解决过程中却完全可能参差不齐。近年来,同一案件,不同地方法院竞相受理,适用的法律条文也不一样,判决结果大相径庭,给民众造成法律是什么全凭法官一张嘴的恶劣印象,同时,这样的司法已经成为阻碍市场经济发展的瓶颈之一。虽然造成这种状况的原因很多,但其中一个不容忽视的原因便是没有统一而严格的国家司法考试制度,导致入门标准低下而且混乱。如果严格标准,统一考试,那么,通过正规的法律教育和考试所强化和内化了的知识、技术、伦理乃至信仰就能够在司法过程中对法律解释进行严格而细致的制约,对司法过程参与者的行为加以规范。
法律三职业之所以应当通过统一的考试进入,还因为我国现行法律职业资格考试制度损害了法律职业共同体的意识,各自为政,进入门径的差别加剧了三职业之间的分裂和司法决策的混乱。近年来,法律三职业之间相互顶牛的情况时有发生,例如对法庭规则理解的不统一导致极具中国特色的检察官在开庭之时不起立的做法;法院与检察院就赃款赃物的移交也曾经各不相让;对于检察机关应否介入民事行政案件的监督,法检双方无法统一;从事刑案辩护的律师与检察官之间仿佛老鼠与猫的关系;以及律师作为非公职人员的边缘化感觉。假如三职业都从一个门进入,虽然不能指望上述问题很快全部解决,但是,使现状得到大大改善却是可以期待的。
一、问题的提出
二、司法考试对刑法学教学的影响
三、司法考试导向下高校刑法学教学改革措施
(一)坚持教学目标,适应司法考试带来的挑战
法学教育的目标要远高于司法考试的目标,刑法学教学应主动适应司法考试带来的挑战,但不能使司法考试成为自己的指挥棒。加强刑法基本原则、制度等理论性学习探讨应该是刑法学教学必须坚持的方向。在教学目标上,不惟司法考试是从。传统教学模式中对学生进行系统、全面的法学理论教育,是目前法学教学的一大特点与优势,这方面应该继续保持并完善。因为,刑法的基本理论与原理是法律从业人员理解刑法、运用刑法以及进一步完善刑法的前提。教师只有以坚实的法律理论功底和勇于思考的思辨能力为基础,不断学习、更新知识,才能适应刑法学教学的要求。对于刑法学中理论性很强的教学内容,刑法学教师应该摒弃功利主义的思想,详细讲解该部分内容,给学生推荐经典的刑法学书目,培养学生的理论研究素养,为学生的后续学习夯实基础。法律的生命在于经验而不是逻辑。与司法考试注重实务能力相适应,本科刑法学教学应在实践教学环节多下功夫,重视培养学生的实践操作能力。理论探讨与司法实践紧密结合,通过综合教学法培养的学生才能更符合现代对法律职业者的需要。(二)改进课堂教学方法,使其适应司法考试目的
(三)加强高校法学专业师资队伍建设,建立起一支既懂法学理论,又通法律实务的教师队伍
就高校学生而言,教师所具备的修养和素质在一定程度上影响着其所培养的学生的素质。司法考试作为一种职业考试,其不仅考察考生是否掌握丰富的法律知识,而且还重点考察考生对法律的实际运用能力,司法考试的这一特点要求高校法学专业教师不仅要具备扎实的法学理论功底,而且还要具有较强的理论联系实际、运用法学知识分析具体问题的能力。基于这点,有必要造就一支既拥有扎实的法学理论修养,又具备较高的法律职业基本素质和实践经验的法学教师队伍,进而在教学过程中通过教师的这些特点,优化教学内容,使学生耳濡目染,提高学生运用理论知识来分析和解决法律题和积极应对司法考试的能力。为此,各高校有必要在学校和各级司法机关之间建立起行之有效的知识沟通机制。比如,应支持和鼓励法学专业教师在不影响正常教学工作的情况下在外面从事兼职律师、公司企业单位担任法律顾问、在司法机关担任人民陪审员等。此外,还可以从司法机关或者律师事务所聘请优秀的法律职业人员到高校法学院系来开展授课或专题讲座等活动。
与此相映照,并非所有没过关的考生都将陷入忧愁。比如对一些已是中西部地区司法机关在编人员的考生来说,他们参加司考不过是“热热身”。在统一的司考之外,还有一场系统内的“特权司考”正在等着他们――这种“只能做不可说”的内部考试,就是“单独组织在职法律职业人员统一司法考试试点”。据了解这种“试点”在有的地区通过率居然达到95%。如果说这些年司法考试因通过率过高而有“放水”之嫌,那么“特权司考”简直是决堤溃坝。
这很容易让人想起统一司法考试制度实施之前的状况。其时的初任审判员、助检员/检察员、助检员考试与律师资格考试相比,就难度而言堪称天壤之别。在那个“前司考时代”,“两院”的资格考试不仅自行出题、自行组织、自行阅卷,最后还是自行决定合格率,结果自然是皆大欢喜。
在各界的共同呼吁与努力推动下,法律职业资格考试的“三考合一”终于在2002年成为现实。统一司法考试被普遍认为是最近十余年来司法领域最大、也是最实质的改革成果,誉之为司改“里程碑”也不为过。在这一制度中,根深蒂固的“官本位”受到冲击,作为专业技能的法律技艺获得了前所未有的重视。较之因人而异的道德考察,司法考试也更能保证公平和体现公正。
但这一制度也不可避免地伤及某些既得利益阶层。一是之前已经在编却又没有法律资格的“政法干警”,他们将无法走个形式就自然进入司法官序列;二是之后“两院”的主要领导在招人方面,想利用特权就要困难得多,即便利用特权让人进了“两院”的门,没通过司考也很难有好的发展前景。
统一司法考试的“统一性”最终受到了挑战。《关于进一步加强新形势下人民法院基层基础建设的若干意见》中所列出的理由是,“扩大单独组织在职法律职业人员统一司法考试试点范围”,旨在“直接、快速、有效解决西部边远地区、民族地区法官短缺问题”。
西部边远地区、民族地区果真存在严重的法官短缺,以至于不得不借助于“特权司考”来加以弥补吗?且不说这种说法本身就存疑无据,因为越是边远地区,越拥有“无需法律的秩序”。熟人社会的纠纷解决,与流动人口聚集地有着不同的化解之道。仅就两种社会形态而言,陌生人社会更需要法官。
对于以适用国家法为职责的司法机关,具备基本的法律素养是必要的前置条件。司法考试并不是选拔性考试,而只是一个资格考试。司法考试的制度诉求主要是法律职业的同质化,而不是精英化。司法考试对考生的要求仅仅是及格(60分万岁),而不是优秀――这是从事法律三职业的最低门槛。法官本应是精英中的精英,若连法律行业的最低门槛都要靠特权照顾,谈何职业尊荣?
事实上,司法考试与早期的律师资格考试相比,难度已大大降低,通过率则是大幅提升。司法考试2008年报名人数为37万人,通过率为27%;2009年报名人数42万人,通过率为22%;2010年报考39万人,通过率大概为20%。与律师资格考试长期一位数的通过率相比,司法考试确有“放水”的嫌疑。
而“放水”的司法考试仅在2008年到2010年,就有27万多考生拿到了法律职业资格证。哪怕其中只有十分之一的考生进入司法机关,人员也多达2.7万,足以弥补司法官的缺额。更何况,在正常的公开招考之外,还可以向律师群体开放遴选司法官。即便西部边远地区因地缘因素,无法吸引高层次的法律人才,也可以通过东部地区和中部地区的对口支援,以及全国范围内司法官的灵活调配和多重奖励来加以解决。
事实上,现行司法考试制度已经正视了边远地区、民族地区法律职业者缺乏这一难题。司法部从2003年开始,就不断为此开口子。截至2010年底,国家司法考试适用优惠政策地区覆盖了全国25个省份的1213个县(区、市)。2011年,放宽报名学历条件地区合格分数线分为四档,其中最低的自治区合格分数线仅为280分。如此优惠之下,还要悄悄地搞“特权司考”,让人怀疑它究竟是不是为了弥补司法官的缺额。“特权司考”的实际作用,在部分地区已异化为部分人的“福利”。让那些通过司考无望的行政人员甚至是工勤人员由此解决“法官资格”,进而让他们能领到一份“法官津贴”的途径。
以2002年3月国家司法考试为标志,我国本科法学教育开始走上与法律职业相结合的道路。作为法律职业准入资格的基本测评方式,国家司法考试的发展在很大程度上影响着本科法学教育的发展,两者既存在相辅相成相互促进的关系,也存在紧张矛盾彼此对立的一面。国家司法考试制度正式推行以来,我国本科法学教育获得了长足的发展,但也存在诸多待检讨之处。
(一)知识传授与精神培养失衡
法学有知识之学、智慧之学、精神之学三个层次。首先,法学表现为一种知识系统;其次,法学表现为运用知识和创造知识的能力、方法、技巧或者思维方式的智慧之学;再次,法学表现为全面展现并传播法律精神的精神之学。法律人才必须具备三个条件:有法律的学问、有法律的能力、有法律的道德和法律的精神。我国当前法学教育虽然由本科教育、研究生教育和继续教育三大紧密相连的层次构成,但在一定程度上均存在注重法律知识传授、忽视法律智慧养成、无视法律精神培养等问题。司法考试考什么,法学教育就教什么,学生就跟着学什么,这正是当前本科法学教育中最突出的问题。
(二)学术教育与技能训练脱节
本科法学教育的目的在于培养具备一定法学理论素养以及法律实务技能的法律人才。长期以来,我国法学教育一直存在理论与实践脱节的问题,学生一进入社会,就把学校里学的东西全还给了老师,或发出学的东西没什么用之类的抱怨。一方面,当前各类考试都以考察理论知识为主,无论是当前的司法考试出题大纲,还是法学教育必修课程,都仅限于十几门核心课程,学生缺少了解大纲外知识和进行法律技能训练的动力与激情。另一方面,实践中,法院、检察院等实习单位往往将实习生作为廉价劳动力,接受的有效指导非常有限。同时,基于实习单位地点分散、水平不齐的现状,法学教育单位也难以为学生提供个别指导并建立有效的引导、反馈和评估系统。
(三)培养方向与社会需求不合
本科法学教育培养目标模式是宽口径、厚基础、复合型,司法考试的考核要求是职业化、专业性、单一型,两者在一定程度上处于不断变动的张力之中。一些高等院校片面追求司法考试通过率,在人才培养目标、课程设置和教学方法上不断与司法考试靠拢,致使培养的学生在知识结构上出现明显缺陷。当前,法学教育实际培养方向与社会实际需求未能完全合致的直接后果是法科学生就业难、就业差甚至无法就业。
二、域外法学教育制度的考察与启示
他山之石,可以攻玉。考察世界各国法学教育的先进经验和做法,对我国本科法学教育制度的改进具有启发和借鉴意义。
(一)英美法系:职业教育模式
(二)大陆法系:通识教育模式
(三)域外法学教育制度的镜鉴
三、我国本科法学教育的定位:通识教育
定位问题其实是各国法学院面临的共同困境,法学院必须在学术界与职业界截然相反的压力之下寻求平衡。我们认为,诚如金耀基坦言:(通识课程的安排)可以使学生跳出狭隘的一技一能的专家式的思维方式与观点,而能养成一种多知识角度的观点,也就更能使学生在培养独立判断,选择重要的价值(如美、正直、公正、容忍、理性、自由),而爱之、好之、乐之、坚执之的精神与习惯。因为,我国的本科法学教育应该定位于通识教育,理由如下:
(一)法律职业的特点:专业化、精英化
为确保法律职业人员的精干高效和建立起稳定的法律职业共同体,司法考试的通过率必须控制在一定范围内。法律职业的专业化和技术化特点决定了只有少数学生能够成为法律职业者,多数学生被迫选择走向其他领域或者选择再次参加司法考试。如果将本科法学教育定位于职业教育,法学教育必然围绕司法考试展开。司法考试并非法学教育产品的唯一质量认证体系,法律职业者也并非法科学生的唯一出路,毕竟不是所有的法科学生都必须从事法律职业。
(二)法律人才的需求:多层次、宽领域
社会对法律人才的需求是多层次和宽领域的。与之相应,法学教育培养的法律人才也应是多方面、复合型的,应有通用型法律人才、学术型法学人才和应用型法律人才之分。除律师、检察官、法官等法律职业者外,国家在行政、金融、外交、外贸及企业等领域也需要大量的法律人才,而且其需求量大大超过了社会对法律职业者的需要。因此,法学教育的人才培养应当拓宽视野,打牢基础,丰富人文底蕴,以培养高素质的立法、行政、司法、教育、研究、社会管理等多方面的通识人才为目标。如果法学教育将司法考试作为指挥棒,以法律职业教育为中心,法学教育就会离开社会的多元需求而围绕司法考试运行,以培养特定法律职业需要的法律人才为唯一目的而忽视对其他法律人才的培养。
(三)法科学生的就业:供给多、需求少
一方面,经过30多年的发展,我国的本科法学教育不仅获得了长足的进步,而且培养了大量的各类法律人才,全国目前已有600余所法律院系,有着巨大的培养潜力;另一方面,过快的发展速度以及有限的资源使得法学教育在总体上一直停留在比较粗放的经营水平上。当前法科学生大部分不能顺利通过司法考试,也就难以取得律师、检察官和法官的资格。法科学生即使通过司法考试后,也会因司法系统相对狭小的容量和严格的公务员考试录用制度,使部分有志于从事司法工作的法科学生不能顺利进入司法系统。当前大量法科学生无法实现一次就业的现实,决定了必然有些学生被迫离开传统法律职业,另谋生路。基于法科学生就业的现状,本科法学教育也必须定位于通识教育。
四、本科法学教育与司法考试的良性互动
法学教育是培养法律家的根本途径,司法考试是筛选法律家的基本方式;如果说前者是生产流程,那么后者就是质检体系。当前,无论是作为生产流程的本科法学教育,还是作为质检体系的司法考试,都存在诸多待检讨之处。据此,我国本科法学教育和司法考试还有待进一步改革和完善。
(一)理性定位本科法学教育与司法考试的关系
(1)本科法学教育是司法考试的前提和基础。在培养目标上,法学教育不仅培养法律职业家,而且培养各类法律人才,法学教育的培养目标内在包含了司法考试的选拔要求。在考核内容上,本科法学教育有16门核心必修课程,《国家司法考试实施办法》则没有具体规定考核科目,因而两者实际上是重合的。
(2)司法考试是检验法律职业人才的标准。司法考试仅仅解决特定法律职业人员的准入问题,就是要把法学教育培养的适合从事特定法律职业的法律人才挑选出来。显然,司法考试并不对所有法律人才进行检验,而是仅对有志于从事法律职业的应试者进行考察。
(3)本科法学教育与司法考试相互促进。司法考试的诞生是法学教育的产物,但反过来又有助于法学教育培养目标的确立,有助于法学教育结构模式的选择,有助于法学教育管理模式的完善。发达的法学教育能够为司法考试提供充足的优秀的应试者,并促进司法考试本身的不断改革和完善。
(二)改革司法考试指引下的本科法学教育制度
(1)明确法学教育的培养目标。我国应该借鉴大陆法系国家的法学教育模式,将法学本科教育定位于通识教育,并将通识教育与职业教育区分开来。对于不打算从事法律职业的法科学生而言,在大学接受通识教育后便可以自谋生路。对于有志于从事法律职业的学生来说,必须通过司法考试初试,并在律师培训中心接受统一培训,通过再试后方可正式从事法律职业。
(2)更新法学教育的内容和方式。在教育内容和方法上,不仅要注重法学知识的系统性和理论性,也要注重学生实际解决问题能力的提高。在教育内容上,增加涉及具体情境的科目作为法学教育的内容,要求学生必须参加模拟法庭以及法律援助。在教育方法上,采用诊所式教学方法,有意识地培养学生运用法律知识发现问题、处理问题和解决问题的能力,强化实践教育和技能训练。
(3)适应法治社会建设的现实需要。自依法治国基本方略确立以来,普通公民的法治意识不断增强,社会对法律人才的需求持续增长。一方面,西部地区的法律人才不仅引进困难,而且流失非常严重,法学教育应进一步考虑区域需求不平衡因素,扩大中西部地区司法考试合格者的人数。另一方面,随着社会对具有国际视野的高层次人才的需求不断增加,司法考试应该适当放宽对高层次人才的考核要求,满足社会对高质量人才的需求。
(三)完善本科法学教育视野下的司法考试制度
(1)转变考试方式。我国应该借鉴法治发达国家的经验,将国家司法考试分为初试和再试。初试在完成大学本科教育后进行,初试的合格率应当控制在50%左右。经严格考核后,初试合格者必须经过2年职业培训,并取得指导老师的认可后方可以参加再试,再试分为笔试和面试两部分。再试的通过率也应该控制在50%左右,使初试与再试的总体通过率与目前司法考试通过率大致保持一致。
在我国台湾地区,司法官特考、律师考试和公务员考试统称“国家考试”(简称“国考”)。其中司法官特考既是资格考试也是任职考试,司法官除依法遴任的以外,其任用都必须经过司法官考试录取,然后经司法官训练及格,才能分发和任用。近年来,台湾地区对司法官特考和律师考试有不少检讨的声音,对于司法官特考和律师考试的批评主要集中在几个方面。
法律人的专业训练制度停留在威权时代思考模式。另外,律师考试通过率偏低,也受到批评。政治大学法律系教授陈惠馨认为:“律师考试录取率偏低,使得目前在参加大学联考以第一志愿进入法律系的优秀学生,往往在法律系毕业后,每天被困在参加国家考试的困境里,有些学生往往毕业后,三五年的光阴就在准备国家考试的日子中度过。”
不过司法官和律师考试,最受诟病的是过度的学术化。廖元豪曾批评台湾地区司法人员国家考试出题阅卷方式太学术化:“无论实务上有没有用。考生不仅要懂许多法律概念,还要学会分辨不同学派或学者心目中的‘基本概念’。”这一问题引出的思考是:究竟是要培养研究者还是司法官与律师?
杨智杰对于台湾地区的“国家考试”也有着直率的批评,他曾指出:“既然律师考试是个资格考,题目的设计与考试方式上,应该仅在测试出考生有没有足够的法律知识即可,而不需要故意刁难学生。可是,目前国考最大的问题之一,就是考试方式与题目设计不宜,使许多具备足够的法律知识、可为人民服务的考生,却无法通过律师考试。”这里所谓“考试方式与题目设计不宜”包括考试时如果学生把题目涉及的法条一字不漏写出来通常可以得到较高的分数,于是“逼得考生们必须花费很大的精力在背诵法律条文上”。
更致命的是,题目设计上“是采申论题的方式而不是考选择题或是非题。就以申论题出题方式而言,或许可以接受,可是在出题老师的运作下,律师考试却变成另一个学术的论坛”。出题老师有两个出题取向,一是有争议问题,希望考生能够写出不同的学说和实务见解;二是自己的独门暗器,即出题人自己的一套论证方式甚至一整套自己发明的专业用语,如果没有上过这位出题人的课也没有从其他渠道了解其“独门暗器”,就无往而不败。
一、司法考试对法学教育的影响
国家统一司法考试实施后,司法考试成为法学教育和法律职业之间的一个纽带,它通过考试的形式将法律职业的需求有效反馈给法学教育,使法学教育在不断适应法律职业的需求中逐步完善,同时将法学教育的成果输送到法律职业中,使法学教育和司法考试、法律职业之间实现了有机的互动,并进而初步形成了法学教育和司法考试与法律职业密切关联的互动型的就业机制。国家统一司法考试实施后,中国法学教育和司法考试及法律职业之间的关系是:法学院教育司法考试法律职业。中国模式法学教育的特点是通识教育、专业教育与精英教育的结合。法学教育的目标是培养具有法律人格、法律知识和法律职业技能的多元化法律人才。中国法学教育和司法考试及法律职业之间这种较为简单的互动关系,虽然尚需进一步改良,但是,已经在实践中证明了其对法学教育目标实现地促进作用。
而司法考试的出现无疑对各个高校法学专业学生的培养目标产生更加深刻的影响。当下国内许多大学的法学本科教育,在平时的教学中已经将司法考试的内容融入其中。更有甚者,有一部分大学在制订学生的教学计划时,学生在大学阶段前三年的学习基本上就是围绕着司法考试而进行的。似乎给学生的信息就是:如果在大学四年级要参加司法考试,那么前三年就要认真学习;如果不参加司法考试,那么学这些知识根本就没有任何用途。显然,一旦让学生有了这样的误解,这样的一种观念就会动摇整个法学教育的培养目标,也会误导全社会对法学教育的认识。因此,对于司法考试和法学本科教育在实际的运行中应该寻找一个恰当的契合点,使二者能够相互促进,共同完善。
二、司法考试的现状
司法考试在一开始的改革中,与之前我国推行的律师考试在模式和理念上并没有体现出明显的差别。基于此,在2005年以后的司法考试中,开始不断的增大法学理论部分考查。如若不然,那么这场改革又会是“新瓶装旧酒”的结局。这对于我国正在进行以及将来还须继续进行的法治建设无丝毫裨益。当然法治社会的建设显然不是一场资格考试的改革成败来决定的。但是,这一场资格考试事关我国现在及将来的司法队伍的建设,而司法队伍成员的专业化程度会直接决定一个国家司法的专业化程度。所以,这一场资格考试的改革,与其说是一场考试改革,毋宁说是中国司法改革的前站。司法考试改革的成功与否,会直接影响到今后我国的司法改革。现行的司法考试也是在摸索着前进,每一年在大体不作变动的情形下,在试题的一些形式、考核的目的以及考核的侧重点方面不断的在做调整,希望能够让其更加合理、科学。
有人曾经提出将现行的司法考试分成两个阶段进行考核。第一阶段对考生进行法学基础理论的考核,这一阶段主要是针对那些非法学类考生设置的。对于这些考生,要想进入下一阶段的考核,必须先要通过法学基础理论的考核。对于法科类的考生这一阶段就可以免试,因为大学本科阶段学习及考核的就是法学基础理论知识。第二阶段,由通过第一阶段考核的考生和法学类的考生进行实务能力检测及法律思维的考查。该部分的考核可以结合实务进行更加专业化的考核。以此来判断考生是否具备从事司法实务的能力。这这样的设计明显比现阶段推行的“一刀切”的考核模式更为合理、也更加公平。遗憾的是,随着新的机构改革这样的构想被搁置了。
三、司法考试与法学教育间的良性互动
对于选择学习法科的学生而言,司法考试已然成为整个大学学习阶段不得不考虑实现的目标。但司法考试到目前为止其考核方式至少不具有足够的针对性。
首先,司法考试在命题方面依然欠缺合理性。我国的司法考试的针对的考生是比较广泛的。不论是法科专业的学生还是非法科专业的均可报名参加司法考试(只要学历达到本科水平)。一方面在努力促成司法队伍的专业化,以期在实务中能够更好地适用法律。另一方面却对那些将来可能进入司法队伍的人员进行泛化。这显然是一个悖论。而且,这对于学了四年法学的学生而言,也是非常不公平的。此外,在大学阶段系统学习四年的法科类学生,在观念、思维等方面必然与非法学专业的学生有着巨大的差异。因此,司法考试在命题时,应更倾向于法科类学生,从长远来看,对于建设司法队伍的专业化来讲是有益无害的。
随之而来的一个需要讨论和建立的是统一的法律家职前培训制度。我们知道,囿于学制等因素的限制,大学的教学内容必然是侧重理论的,与此同时,让未来的法律人掌握系统的法律理论以及更为广泛的人文社会科学知识也是设立大学法律院系的基本宗旨所在。但是,一个难以避免的后果是,毕业生不可能在大学期间掌握法律职业所需要的实务性的技能。近年来,司法实务界对新进入的毕业生缺乏实际工作能力辄有怨言,甚至有人主张大学的法科教育应有更强的实践指向,以提高学生们的动手能力。虽然目前的大学教育确有值得改进之处,但是,试图将大学降低为熟练工匠培训所的主张是值得质疑的。实际上,将理论型的法科毕业生转换成实践型的法律人的任务应当放在大学后完成。
这就是位于司法考试与实务工作起点之间的司法研修制度的宗旨所在。司法研修这个名号来自日本。在那里,所有将来要从事司法三职业的人们在通过艰难的司法考试之后,都要进入日本司法研修所接受为期一年半的学徒式训练。法律学徒们都要跟随法官、检察官和律师学习,领悟和把握三种职业的实际技能,从而确保此后进入实务界时能够很快进入角色。我们观察其他大陆法系国家或地区,尽管存在着某些具体环节上的差异(主要是一些地方法官、检察官的研修在一起,而律师则单独进行),但是职业前的研修制度却没有例外一概都有的。