摘要:侦查程序中,犯罪嫌疑人的人权最容易被忽视。就我国的司法实践而言,起诉和审判在很大程度上依赖侦查的结果,侦查程序是真正决定犯罪嫌疑人、被告人命运的关键程序。我国刑事诉讼法在增加庭审抗辩色彩的同时,却没有相应地增加侦查程序中的对抗因素,犯罪嫌疑人在侦查程序中的律师帮助权与其他国家相比尚存在亟待改进之处。
关键词:侦查程序;对抗因素;律师帮助权
侦查程序是常态社会条件下最深刻地影响公民权利的国家权力运作程序,因而成为各国公认的刑事诉讼人权保障的重点环节。现代刑事诉讼,由于对程序价值的日益看重和保障人权呼声的不断提高,强调拥有专业知识的律师参与刑事诉讼特别是侦查程序的诉讼活动,是国际刑事司法准则的重要内容之一,①并为国外立法所确认。就我国司法实践而言,起诉和审判在很大程度上依赖侦查的结果,99.5%的有罪判决率,②事实上是靠强有力的侦查来维系的。侦查毫无疑问成为整个刑事诉讼程序中的基础性程序。目前,我国侦查制度中反映最多的问题有三个方面,一是刑讯逼供;二是滥用侦查权力;三是犯罪嫌疑人的律师帮助权受到极大限制[1](P12)。其中犯罪嫌疑人律师帮助权的设计及保障不仅可以在一定程度上防止刑讯逼供及滥用侦查权,而且由于其处于刑事程序中人权保障的核心和关键地位,因此最能体现刑事诉讼程序自身的存在意义。
一、关于赋予律师在侦查程序中辩护人法律地位的问题
律师作为犯罪嫌疑人的法律帮助者参与侦查活动,对于保障犯罪嫌疑人辩护权的有效行使,改善犯罪嫌疑人的地位,平衡国家追诉权具有重要作用,同时也有利于对侦查活动进行有效监督和制约。根据刑事诉讼法第96条规定,律师在侦查程序中的作用表现为三个方面:一是接受犯罪嫌疑人聘请为其提供法律咨询;二是接受犯罪嫌疑人的委托为其代理申诉、控告;三是为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审。但接受犯罪嫌疑人委托参与侦查活动的律师在法律上并不具有“辩护人”的地位,他们所进行的活动也不被认为属于“辩护活动”,甚至不属于法定的诉讼参与人。
二、关于侦查机关负有权利告知义务的问题
笔者认为:为保证律师帮助权得到落实,强化帮助力度,我国刑事诉讼立法应当明确:侦查人员在讯问犯罪嫌疑人之前,必须以口头方式告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利。为使犯罪嫌疑人充分理解这一权利,侦查人员在必要的时候应当使用通俗语言进行解释。告知权利的内容及过程,犯罪嫌疑人对这一权利的理解及是否放弃等内容,必须记入笔录。
三、关于律师知悉权的问题
获取有关案件情况,是律师进行充分辩护,更好地提供法律帮助的前提。辩护律师在侦查程序中获取案件情况的途径除接收有关机关的通知外,还可通过与犯罪嫌疑人会见、通信及阅览有关诉讼材料获取。
(一)关于会见权
为避免犯罪嫌疑人以保留、隐瞒、忧虑、猜疑和害怕的心态与律师交谈,我国立法应明确,除非出于安全的考虑,对律师与犯罪嫌疑人之间的会见,可以目光监视,不得采取监听或其他方式监视律师与犯罪嫌疑人的谈话。但对特殊案件有一定的限制,如侦查机关有合理的根据相信犯罪嫌疑人行使这一权利可能使其他未被逮捕的人产生警惕或会见可能妨碍发现与犯罪有关的财产时,可以决定推迟会见。
(二)关于通信权
(三)关于阅卷权
律师介入侦查程序的职能体现在两个方面,一是监督职能,即及时发现办案人员的违法侵权行为,提出纠正意见,保证侦查工作依法进行;二是辩护职能。对于侦查行为,辩护律师无权参与或到场,毕竟,为了保证追诉的高效展开,侦查程序不得不赋予侦查机关积极主动且可以灵活运用的强制性权力,足以适应随时可能发生变化的犯罪情势。但为维持诉讼构造的基本均衡,保证律师上述两项职能的发挥,笔者认为,赋予律师在侦查程序查阅控方案卷的权利在理论上和实践上均具有可行性。
四、关于辩护方调查取证权的问题
我国刑事诉讼法第96条并未规定侦查程序介入的律师具有调查取证权,③有学者主张赋予律师在侦查程序的调查取证权。“律师仅在这狭小范围内的调查取证权还不够,应当享有对收集有利于犯罪嫌疑人证据材料的全面调查取证权,如向被害人、证人和有关单位等收集证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻或者免予刑事处罚的证据材料的权利”[5](P125)。
笔者认为辩护律师应拥有调查取证权。这主要是基于以下考虑:
第一,控辩双方平衡的需要。在公诉案件中,控方在提起公诉之前,已经由侦查机关对犯罪进行了充分的调查取证,由于侦查机关是法定的追诉机关,以收集有罪证据为其基本目标(尽管刑事诉讼法要求追诉机关依法也要收集无罪证据),侦查机关收集到的证据绝大多数是证明被告人有罪的证据。刑事诉讼的核心环节是控辩双方在法庭面前的对抗,如果只允许侦查机关收集有罪的证据而不允许辩护方收集有利于被告一方的证据,在法庭审理时法官所能考虑并据以形成裁判的只能是根据控方提出的有罪证据,不可避免存在着被告人蒙受不公正审理的可能性。
第二,查明案件事实的需要。出于承担控诉职能的考虑,控诉方收集证据主要是为了证明其指控的成立。出于承担辩护职能的考虑,辩护方将尽其最大努力收集证明被告人无罪或者罪轻的证据,这些证据的提出对避免错误地认定案件事实、避免冤枉无辜具有重要意义,与刑事诉讼的任务———查明案件事实和正确适用法律是完全一致的。
五、关于讯问在场权的问题
律师在犯罪嫌疑人受到讯问时的在场权,在侦查程序具有极为重要的功能。它不仅可以有效防止侦查人员利用其法律知识上的优越性对犯罪嫌疑人施加各种压力,防止侵犯犯罪嫌疑人的人权,抑制非法侦查,而且有利于保障犯罪嫌疑人诉讼权利的及时行使,保持诉讼程序的平衡性,增强诉讼程序的透明度,维护程序的正当性和权威性。现代各国刑事诉讼法或判例,多数都承认辩护律师的在场权。在英国,如果犯罪嫌疑人要求会见律师,讯问应当推迟,直至律师到达为止,除非存在例外情形。在美国,联邦最高法院通过一系列判例确立了这样的规则:在警察讯问过程中,如果犯罪嫌疑人要求律师在场,讯问必须中止,直至律师到场。其间,除非犯罪嫌疑人主动开口与警察交谈,否则,不得进行讯问。法国刑事诉讼中,在初级预审阶段,除非当事人的律师在场或已经合法传唤,不得听取当事人的陈述、讯问当事人或者让其对质,除非当事人公开放弃此项权利。在案件进入初级预审阶段之前,对于现行重罪案件,共和国检察官可以对任何犯罪嫌疑人发出传票进行讯问,如果被传唤者是由辩护人陪同自动前来,则只能在辩护人在场情况下对他进行讯问。意大利刑事诉讼法典则将律师在场视为所获得的陈述有效的必要条件。
在我国,讯问是一项常用的侦查措施,整个讯问都是在完全封闭的状态下进行的,不仅亲属不能参与,辩护律师也不能参与,讯问完全成为侦查人员以获取、核实有罪供述为目的而进行的单方面侦查行为。讯问时,首先,犯罪嫌疑人不享有沉默权,依法还负有“如实”回答的义务;其次,不同于刑事诉讼法规定的勘验、检查、搜查、扣押物证(书证)等侦查措施,讯问尚不存在见证人制度的规定;再次,我国并未规定讯问犯罪嫌疑人时必须同时制作两盘录音带(或录音同时进行录像),以备当事人提出讯问程序违法或否定陈述内容时,直观地再现讯问过程以及犯罪嫌疑人的陈述内容,以确定讯问笔录的证据能力和证明侦查行为的合法性;最后,最高人民检察院和最高人民法院有关司法解释关于排除非法人证的规定因缺乏举证责任、证明标准、排除程序等必要的配套措施,实际上难以有效落实,因而司法实践并没有真正否定非法口供的证据能力[7](P1372)。
目前,由于沉默权制度在我国尚未确立、见证人的使用范围尚未扩大到讯问程序、刑事诉讼线型结构等诸多原因,确立讯问犯罪嫌疑人时律师在场权不失为是对审讯秘密性和单面程序的反省。尤其重要的是,当社会普遍谴责刑讯逼供现象在我国刑事诉讼活动中还十分猖獗时,侦讯活动对律师的“开放”可以达到通过律师的“口舌”为侦讯人员“辩护”的目的。当然,确立讯问时律师在场权的目的,不同于西方国家的“使嫌疑人充分理解沉默权的含义及行使该权利的后果”,也不是“指导嫌疑人回答警察、检察官或者预审法官的提问,有利于警察、检察官或预审法官获得能够在法庭上使用的证据”[7](P1337),而是对侦查人员讯问活动的合法性进行监督,并由律师对讯问笔录进行审阅和签字,保证讯问笔录的证据能力和程序上的稳定性。
当然,确立律师的讯问在场权,可以根据讯问的紧急性设立若干例外。譬如,对于共同犯罪人在逃的,需要解救人质的,需要立即查找危险品的等等,由于情况紧急,讯问的进行可以不必等待律师到场,但应通知其辩护律师。
六、关于确立拒证特权的问题
在大陆法系国家,律师的保密特权为各个国家所同时承认。律师保密特权主要体现在程序法中。如《日本刑事诉讼法》第149条规定:“医师、牙科医生、助产士、护士、律师、代办人、公证人、宗教在职人员或担任过这些职务的人,对由于其业务上的委托而得知的有关他人的秘密的事项,可以拒绝证言。但本人已经承诺时或拒绝作证可以认为只为了被告人的利益而滥用权利时以及有法院规则所规定的其他事由时,不在此限。”《德国刑事诉讼法典》第53条规定:“律师、专利代理人、财会师、宣过誓的查账员、税务顾问和税务全权代表、医生、牙科医生、药剂师和助产士,对于在行使职务时被信赖告知或者知悉的事项,有权拒绝作证。”《西班牙刑事诉讼法典》第146条规定,免除律师就其因辩护而了解的事项在刑事诉讼中作证的义务。
在美国,律师———委托人特权(attorney-clientprivilege)是证据法上的一项特权,是指在刑事诉讼和民事诉讼中,即使律师具有证人的适格性,仍然能够就其因提供法律服务而从委托人处知悉的委托人秘密信息拒绝作证;在英国具有法律职业特权的规定,它是指对律师与当事人之间的秘密交谈和通信包括有关诉讼的问题以及非诉讼的法律事务的提问有权拒绝回答。英国法律界认为只有当事人保持对律师的信赖,律师才能对案件的处理充分发挥作用。如果没有这项特权,律师与客户之间的关系将充满着保留、隐瞒、忧虑、猜疑和害怕。
我国没有律师保密特权的规定,这导致法律上的冲突。《刑事诉讼法》第48条规定:“凡是知道案件真实情况的人,都有作证的义务。”第38条规定:“辩护律师和其他辩护人,不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的,应当依法追究法律责任。”《刑法》第310条规定:“明知是犯罪的人而为其提供隐蔽处所、财物,帮助其逃匿或者作假证明包庇的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处3年以上10年以下有期徒刑。”在缺乏律师保密特权的情况下,根据上述规定,律师了解委托人有关未被追诉机关知悉的犯罪情况是作证还是拒绝作证如果拒绝作证,算不算“其他干扰司法机关诉讼活动的行为”其实如果从辩护律师作为执行辩护职能的角度看待这一问题,答案是不言自明的,即辩护律师作为执行辩护职能的主体,绝对不能充当控方的证人,否则就是对刑事诉讼结构的严重破坏,诉讼公正必将难以实现[8](P16)。因此必须在法律上确定我国律师保密的特权。
七、关于拒绝辩护和另行委托辩护的问题
辩护律师中途放弃或拒绝为犯罪嫌疑人提供法律帮助的行为受到许多国家法律的禁止,原因何在,一些西方学者从民事违约的角度对此做出解释,认为律师一旦接受犯罪嫌疑人的委托,即与作为委托人的犯罪嫌疑人产生一种法律上的代理关系。在双方已达成委托协议的情况下,辩护律师真正履行其代理义务意味着真诚地协助犯罪嫌疑人。中途放弃或拒绝为犯罪嫌疑人提供法律帮助,事实上违反了双方早已达成的委托和代理协议,构成一种严重的民事违约。
笔者认为,禁止律师中途拒绝辩护更为重要的目的,一是为避免使犯罪嫌疑人处于不利的境地;二是为切实维护与犯罪嫌疑人的诚信关系,使律师职业受到社会公众———尤其是那些急需法律帮助的人的信任与尊重。通过立法规定律师一定的法律义务,对其行为进行有效的约束,防止犯罪嫌疑人的权利因律师的违约而名存实亡。
八、关于指定律师及对贫困者进行法律援助的问题
刑事诉讼法第34条规定,公诉人出庭公诉的案件,被告人因经济困难或者其他原因没有委托律师的,人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护;被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的,人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护;被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的,人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。一般而言,犯罪嫌疑人获得律师帮助的方式是直接委托他所信任的律师,但并非所有犯罪嫌疑人都拥有这种经济能力。关于法律援助问题,我国刑事诉讼法明确规定只适用于审判阶段,侦查程序中犯罪嫌疑人无权享受国家的法律援助。
由有关机构指定辩护律师是被追诉人获得律师帮助的方式之一。指定辩护是指遇有法律规定的特定情况时(如经济困难、生理缺陷或年龄等原因而处于十分不利的地位),由法院或其他机构为没有委托人的人指定律师为其辩护。为实现法律面前人人平等,联合国刑事司法准则及一些国家法律普遍确立律师援助制度,以使那些因为贫穷或者其他原因无力聘请律师的人获得由国家提供的公设律师的帮助。
我国目前的法律援助制度尚处在初创阶段,与其他国家相比,法律援助的实际覆盖面较窄,法律援助尚未得到国家财政资助,免费律师也不介入侦查、起诉程序。从我国的司法实践来看,大量犯罪嫌疑人因为贫穷、无知等原因不去主动委托律师,侦查机关根据现行法律也不负有为他们指定律师的义务,从而造成侦查程序辩护职能的弱化和萎缩。笔者认为,在侦查程序中,为保证犯罪嫌疑人的主体地位、维护程序公正的基本程序目标,我国的刑事诉讼立法应规定对于符合一定条件的犯罪嫌疑人没有委托辩护人的,侦查机关应当为其指定律师提供法律援助。当然这项制度需要建立健全完善的法律援助制度才能得到切实保障。
九、关于侵犯犯罪嫌疑人律师帮助权所获证据的有关问题
我国刑事诉讼法并未规定剥夺、侵犯犯罪嫌疑人辩护权的法律后果。许多国家的刑事诉讼法都通过非法证据排除规则对剥夺、侵犯犯罪嫌疑人的律师帮助权设计必要的保障程序。
(一)侵犯犯罪嫌疑人律师帮助权所获证据的证据能力问题
美国依先前的供述采证规则,只要认罪供述符合自愿性的要求,均可采用。自1964年以来,联邦最高法院又增补了一项规则,即律师不在场时的供述,由于侵犯了被告人获得律师帮助的宪法权利,不得采用。1966年,美国又增加了一项规则,即“米兰达规则”。依据这项规则,在讯问前,没有告知沉默权与律师商谈权和讯问在场权而作出的认罪供述不得采用。联邦最高法院指出,下级法院采用米兰达的认罪供述不仅违反了联邦宪法修正案第5条关于不得强迫自证其罪的条款,而且违反了联邦宪法修正案第6条关于获得律师帮助权的条款。1980年的美国诉亨利一案,联邦最高法院又确立了一项新的规则:根据未决的指控使用政府方面的代理人暗地里从被告人那里得到陈述,并且陈述在审判中提出,这被视为对第6条修正案被告人有权获得律师帮助的违反。英国在1984年以前对非法证据的排除主要限于以刑讯逼供等方式获得的被告人自白。1984年之后,出现了与律师在场有关的排除。在加拿大,对警察侵犯犯罪嫌疑人辩护权所获得的证据予以严格排除。在意大利,如果律师不在场,任何口供或认罪表示,在法庭上都是不可采证据。
为确保犯罪嫌疑人律师帮助权的有效行使,我国证据立法应确立相应的证据规则,规定侦查人员侵犯犯罪嫌疑人律师帮助权的程序性后果:对于侵犯犯罪嫌疑人律师帮助权所获得证据为非法证据,④不具有证据能力,适用于非法证据排除规则。因为“要想否定一项诉讼行为,最有效的莫过于宣告其无效。要想制止警察的非法取证行为,最有效的办法就是宣告警察违法获得的证据不具有可采性”[9](P1199)。
这一规则的确立无疑给侦查和追诉犯罪活动增加了一定难度。侦查机关在侦控犯罪时不仅要注意收集和保全证明所指控的实体事实存在的证据,而且要注意制作和收集证明侦查程序合法的证据。否则,当辩护方对控诉方提供的证据的证据能力提出异议时,控诉方就有可能因为没有必要的证据证明其合法性而被排除。
(二)侵犯犯罪嫌疑人律师帮助权的举证责任问题
被告人或其辩护律师在法庭审理过程中提出侦查机关侵犯其律师帮助权并主张法官排除因此获得的证据时,或者法院基于合理的怀疑或理由对控诉方证据的合法性提出异议时,由谁承担证明其证据系以合法手段取得的举证责任答案毫无疑问:控方。
举证责任既是一个技术问题,也是一个政策问题,举证责任的分配必须考虑诉讼的便利性和双方当事人的举证能力。辩护方缺少必要的取证能力,难以获得证明控方侦查行为非法的证据,法院调查也会因取证时机已过而难以有所作为。对此有三点需要说明:一是被告人、辩护人或者法院对侦查机关是否存在侵犯犯罪嫌疑人律师帮助权提出异议时,侦查机关应当出庭提供证言,即警察要以证人身份出庭提供证言;二是控方证据的合法性只有受到了辩护方或者法院的质疑时,才需要举证证明,否则应推定其为合法,这既是对侦控机关善意行使追诉权的应有信赖,也是提高诉讼效率的内在要求;控方只需对本方提出的证据的合法性承担证明责任,辩护方提出的证据的合法性如果受到质疑,由辩护方承担;三是当控方未能证明其并未侵犯犯罪嫌疑人律师帮助权或者证明未达到法定标准时,法院就可据此作出相反的推定。这种举证不能的结果责任,是控方承担举证的行为责任的必然后果,也是促使控方切实履行其举证责任的必要的风险机制。
注释：
①具体包括《公民权利和政治权利国际公约》、《囚犯待遇最低限度标准规则》、《关于律师作用的基本原则》等联合国刑事司法准则。
②1997—2002年5年间,检察机关提起公诉3666142人,法院判无罪7870人,有罪率为99.5%。参见2003年3月23日《法制日报》第1版。
③刑事诉讼法第37条规定有调查取证权的律师必须是“辩护律师”,第33条规定,自案件审查起诉之日起犯罪嫌疑人委托的律师才是“辩护律师”。
④狭义的理解非法证据是指办案人员违反法律规定的权限、程序或者以其他不当方法获得的证据。具体到非法证据排除规则中的“非法证据”,大家理解比较一致,认为其中的非法证据主要是指狭义的非法证据。
作者简介:蒋丽华(1969—),女,辽宁盘锦人,北京人民警察学院侦查系讲师,北京大学法学院博士研究生。
参考文献:
[1]唐磊,张斌1侦查制度改革的法律文化思考[J]1政法学刊,2001,(4)
[2]张俊浩1民法学原理[M]1北京:中国政法大学出版社,1997
[3][荷兰]JAW伦森1预审调查中被告人权利的比较研究[J]1周叶谦,译1法学译丛,1987,(2)
[4]宋英辉,吴宏耀1刑事审判前程序研究[M]1北京:中国政法大学出版社,2002
[5]周国均1控、辩平衡与保护律师的诉讼权利[J]1法学研究,1998,(1)
[6]何家弘1外国犯罪侦查制度[M]1北京:中国人民大学出版社,1995
[7]孙长永1侦查程序与人权[M]1北京:中国方正出版社,2000
[8]汪建成,王明达1刑事诉讼职能研究[J]1政法论坛,2001,(1)
[9]刘善春,等1诉讼证据规则研究[M]1北京:中国法制出版社,2000
[10]王进喜1律师职业秘密问题研究[A]1陈光中,主编1诉讼法论丛[C]1北京:法律出版社,19991
[11]陈瑞华1刑事审判原理论[M]1北京:北京大学出版社,1997
[12]樊崇义1刑事诉讼法实施问题与对策研究[M]1北京:中国人民公安大学出版社,20011
[13]孙长永1日本刑事诉讼法导论[M]1重庆:重庆大学出版社,1993