在收到仲裁裁决后,G律师事务所并未不服而提起诉讼,而是向劳动仲裁委另行申请要求J承担违约金、赔偿经济损失。而因为劳动关系的确立,J又提出了因未签书面劳动合同的双倍工资、加班工资、经济补偿金等反诉请求。后因司法行政机关调解,双方均撤诉息讼。
实习律师,是指已经取得法律职业资格证书,为申请律师执业,依法领取申请律师执业人员实习证后,在律师事务所实习的人员。依《律师法》的规定,实习一年,考核合格后即可正式执业。“实习律师”的表述其实并不正式,无论是在中华全国律协的《申请律师执业人员实习管理规则》,还是最近两院三部《关于依法保障律师执业权利的规定》等文件中,官方表述均为“申请律师执业人员”。基于习惯,本文还是直接称为实习律师。
一、实习律师不是律师
这不是“白马非马”的逻辑命题,而是司法制度决定的实习律师的法定地位。“持此证件者不得以律师名义独自承办律师业务”——实习证扉页上赫然印着这二十个字。不得独自承办律师业务,而应该在资深律师的指导并陪同下进行,这就是实习律师和律师的最大区别。
如果说以前实习律师是否可以单独立案、庭上是否可以发言等各地做法不一、尚存争议的话,随着最高院《对“取得实习证的实习律师是否可以到法院立案”问题的答复》规定的公布,已经明确了实习律师诉讼活动“旁观者”的地位。
“不能以律师名义进行包括起诉在内的全部诉讼行为”,没错,是全部诉讼行为!不得立案、阅卷、取证、开庭,甚至领取传票、递交诉讼材料,这些都应当由执业律师完成,而实习律师只能旁观!
二、实习律师与律师事务所应成立劳动关系
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”实践中,也一直从这三方面认定双方是否形成劳动关系。如以上案例所述,律师事务所属于《劳动合同法实施条例》第三条依法成立的合伙组织,而实习律师也是具备劳动能力的劳动者,双方符合劳动法规定的主体资格;实习期间实习律师要遵守律所的规章制度、接受其管理、完成其指派的各项任务并得到相应报酬;所指派的任务包括但不限于制作文书、接待当事人、辅助出庭代理等律师事务所的主营业务。依据上述规定,实习律师和律师事务所之间应当是属于典型的劳动关系。
其实,全国部分省份司法行政机关早已明确规定了实习律师的劳动者地位。如《广东省司法厅律师事务所实习人员管理办法》第十二条规定“律师事务所接受实习应当与实习人员签订聘用合同”,第二十三条:“律师事务所的实习人员享有以下权利:(五)获得劳动报酬,享受社会保险待遇和福利待遇”,包括其他省份关于实习律师的管理规章都明确规定实习律师与律师事务所形成劳动关系,实习律师享受劳动者待遇。甚至有些地方规定购买社会保险的证明是申请律师执业的必要材料(《深圳市实习人员管理办法》第四十一条:面试考核由考委会负责,申请时应提交如下材料:(七)实习律师事务所为实习人员购买至考核期满之日的社会保险证明)。有些地区确实尚无明确规定,但是否意味着同样的人做同样的事情,在广东省就是劳动者、享受劳动权利,换个就不是劳动者、无法享受权利了答案当然是否定的。劳动权是《宪法》规定的基本人权,任何人不得剥夺。
现实中,有许多这样的做法:申请了律师执业实习,但实际并未在律师事务所工作,而是在公司从事法务甚至与法律无关的工作。这种情形,实习律师和律师事务所就不形成劳动关系了,但该做法显然是不符合实习管理的规定。这也是许多实习律师的无奈之举。
基于劳动关系的成立,律师事务所的许多做法是不符合法律规定的:1.不按劳动法规定支付工资、缴纳社保,这是最常见的;2.要求实习律师交纳“管理费”或者“实习费”;3.在未提供支付专门经费而供实习律师培训的前提下,规定服务期限以及违约金等等,侵犯实习律师作为劳动者应享有的权利,不一而足。
如此,一方面因为实习规则的限制,实习律师所能做的确实有限,另一方面,实习律师与律师事务所之间劳动关系的确定,必定给律师事务所带来相应负担。律师事务所是市场经济主体,追求利益最大化虽无可厚非,但在目前条件下,不重视实习律师的劳动权利保障,甚至有的所将实习律师视为免费的劳动力,如此做法就显然违法违规。所以,不是所有的律师事务所都符合培养实习律师的条件,主管部门在筛选能招收实习律师的律所时更应将眼光放在律所能否保障实习律师的劳动者权利、律所业务数量能否达到足够供实习律师实务训练等条件上。
当然,打铁还需自身硬,每一个实习律师应珍惜有限的实习条件,即使环境并不如人意。既来之则安之,踏踏实实工作,清清白白做人,耐得住寂寞,自然等得来繁华。