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关键词检察机关新刑事诉讼法归纳分析
这次新刑事诉讼法修改或增加的新章节、条文共计90多条，对我国司法机关及法律工作者带来严竣挑战，特别是对检察机关在实施职能过程中，要特别注意新刑事诉讼法对公诉、监督、反贪及控告等环节的新规定，确保正确运用法律，本文从检察机关职能的角度出发，对公诉、监督、反贪、控告等各环节的变化进行归纳总结。
一、公诉工作方面
二、侦查监督方面
三、反贪工作方面
四、控告申诉方面
五、结论
新刑事诉讼法的施行标志着我国法律制度的不断健全和完善，更重要的是对检察机关实行法律监督职能提出明确措施。贯彻落实新刑事诉讼法对提高检察机关执法水平，提升审判效率具有重要意义。律师可以依法介入审判程序，检察机关可以对犯罪嫌疑人的合法权益实施保护，依法规范审查、讯问制度，并依法规范公诉、监督、反贪和控告等审判环节，为坚持依法办案，推进法治文明进程打下坚实的基础。
参考文献
[1]贺恒扬，王立.检察机关贯彻实施新刑诉法需要重点解决的几个问题[J].河南社会科学，2013（01）.
[2]温雨.检察机关提起公诉的证明标准[J].法制与经济（中旬刊），2011（10）.
[3]陈开艺.浅谈检察机关在查办职务犯罪方面需要修改刑事诉讼法的主要建议和理由[J].网络财富，2010（10）.
[4]宋英辉.刑事程序中的技术侦查研究[J].法学研究，2000年第3期，第73-75.
修改后的刑诉法对自侦、侦监和公诉的要求均有提高，如何寻求新形势下执法工作的更好开展，强化检察内部侦捕诉配合机制是一条必然路径。检察机关在行使职务犯罪案件控诉权时，检察系统内部的自侦、侦监和公诉三部门要根据刑诉法规定的“分工负责、互相配合、互相制约”原则来定位其职能分工及其相互关系，这是刑事诉讼的原则与目的以及刑事诉讼结构决定的，是制度设计的理性使然。高检院颁布的《最高人民检察院关于建立检察工作一体化机制的部署》对检察机关内设机构相互配合机制进行了具体的规定。所以在新的执法环境下必须强化侦查、侦监和公诉的配合观念。自侦案件实施“侦、捕、诉”相互配合的办案模式，既是对侦查机制的改革，又是对侦监、公诉办案模式的完善和深化，在客观上能够形成追诉职务犯罪案件的合力，对自侦部门贯彻实施新刑诉法有着重大意义。
二、立案环节的检察内部配合机制
对于检察机关内部，自侦部门与侦监、公诉部门的运作机理同上所述。虽然自侦与侦监、公诉在沟通上要比警检沟通来的便利一些，但司法实践中，检察系统内部的侦捕诉沟通并非达到理想状态，一部分原因在于检察系统侦捕诉联动机制尚未形成统一的强制性规定，另一方面在于自侦与侦监、公诉在实践中没有形成联动习惯。特别是修改后的刑诉法对自侦工作要求提高，加强部门联动显得更加重要。建立自侦向侦监、公诉立案通知制度有其充分的实践意义，立案通知机制的案件选取要采取相应的标准，并层报检察长批准。
三、辩护制度层面的检察内部配合机制
四、证据制度层面的检察内部配合机制
修改后的刑诉法在证据方面的规定提高了自侦办案取证、固证、鉴别证据的要求。在证据的获取和审查方面，自侦部门应该尽快探索和建立一套与侦监、公诉的配合协调机制。自侦部门应邀请公诉部门派员提前介入，提前介入的检察官应该根据案件性质、侦查进度状况提出取证意见，并制作《协助侦查取证意见表》，意见表中应列明建议自侦案件侦查取证的方向、类目等具体要素。这样一来，自侦人员在侦查时能够依照审查的标准来取证，一定程度上避免了案件在环节退查或补查。同时，自侦办案人员应就一些定罪有争议或证据把握不准的案件向公诉和侦监部门咨询。自侦部门与侦监和公诉就具体案件的证据等问题进行探讨和分析，变“文来文往”为“人来人往”，一方面增进部门之间的相互理解和信任，另一方面，通过公诉的引导作用，使自侦部门更好地甄别和搜集证据。
建立个案旁听与出庭说明情况相结合的制度。自侦部门对每一起职务犯罪案件都应派员进行庭审旁听，自侦案件主办人员对其所办案件的法庭调查、法庭辩论等环节要全程旁听，对案件审理中的焦点问题要进行领会把握。个案旁听制度的功能在于使自侦办案人员更为深刻的理解和掌握自侦取证的标准和要求。修改后的《刑诉法》第57条规定，现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。这就是自侦人员出庭说明情况制度，在一定程度上可以说个案旁听与出庭说明情况制度都是自侦部门的“协助公诉”行为，这种配合机制能够大大加强对职务犯罪案件的公诉力度。侦查人员出庭说明情况要积极配合公诉部门的举证行为，公诉人应当先提供讯问笔录、录音录像等证据和资料，供控辩双方进行质证。必要时，可以提请法庭通知讯问时在场的法警等出庭作证。仍不能排除刑讯逼供可能的，再提请法庭通知讯问人员出庭作证。侦查人员出庭说明情况并非对案件本身的事实进行作证，而是说明和证实收集证据行为和过程的合法性。
五、强制措施适用环节的检察内部配合机制
在监视居住和其他强制措施的适用和变更方面，自侦部门应当及时和侦监、公诉部门沟通证据收集进度、案件情况改变等基本情况，一方面便于侦监、公诉对自侦案件强制措施适用进行引导，另一方面能更好的实现内部监督。另外，在重大职务犯罪案件的搜查、扣押等侦查措施采取前，自侦部门应通知侦监部门进行程序监督。侦监、公诉对自侦案件的介入不能只是协助和引导职务犯罪案件查办，还要监督自侦部门防止其滥用侦查权。
六、特别程序的检察内部配合机制
七、完善自侦案件总结反馈机制
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2021最新律师个人求职简历1姓名：杨女士性别：女
婚姻状况：已婚民族：汉族
户籍：江苏-淮阴年龄：30
现所在地：广东-东莞身高：160cm
希望地区：广东-东莞
希望岗位：律师
寻求职位：律师
待遇要求：可面议
最快到岗：随时到岗
教育经历
2002-06～2006-06北京大学法律本科
培训经历
2010-10～2010-11东莞科技办企业专利管理专利工作者证
2009-06～2009-09在职学习司法考试律师资格证
2007-11～2007-12江苏淮阴黄河驾校汽车驾驶驾驶证
工作经验至今6年0月工作经验，曾在3家公司工作
_公司(2010-07～至今)
公司性质：其他行业类别：法律服务
担任职位：执业律师岗位类别：律师
工作描述：担任政府、协会与企业常年法律顾问。
担任刑事辩护人、代办取保候审。
经济、民事、行政、劳动案件的调解、诉讼与仲裁。
清收债款、工程款等。
办理投资、融资、并购、清算与破产、公司上市等法律事务。
企业劳动规章、工资制度审核与制定等劳动法律事务。
_公司(2009-06～2010-06)
公司性质：外资企业行业类别：其它生产、制造、加工
担任职位：法务主管岗位类别：法务人员
工作描述：建立与完善公司合同管理体系。
建立与完善公司知识产权管理体系。
修订企业规章制度。
诉讼案件的处理。
法务室管理工作。
企业法律宣传工作。
_公司(2007-03～2009-05)
公司性质：外资企业行业类别：法律服务
工作描述：1﹑负责公司劳动争议﹑合同纠纷﹑交通事故﹑医疗事故纠纷等诉讼案件处理，在职处理案件近五十余起，案件胜诉率达90%以上。
2﹑审查公司一系列商业合同。
3﹑制定修改公司规章制度﹑绩效考核制度﹐拟定劳动合同版本。
4﹑与企业管理人员进行法律交流﹐强化企业法治管理。
_公司(2005-12～2006-12)
技能专长
专业职称：
计算机水平：初级
计算机详细技能：
技能专长：擅长写作、绘画。
语言能力
普通话：粤语：
英语水平：PET3口语一般
英语：一般
求职意向
发展方向：希望从事法务经理、企业法律顾问
其他要求：
自身情况
自我评价：
2021最新律师个人求职简历2基本信息
姓名：赵_
性别：女
婚姻状况：未婚
民族：汉
户籍：天津
年龄：28
现所在地：长沙
身高：165
工作年限：6年
职称：初级
求职类型：全职
可到职日期：随时
月薪要求：面议
工作经历
_年3月—至今_有限公司，担任法律部/经理助理。主要工作是：
一、对外方面
1、在律师的指导下负责该公司全部对外法律事务。
2、参与公司大型合作项目(包括学校设施整改工程、装修扩建等项目)的洽谈，项目分析、论证以及公关工作，实施执行，沟通协调部门间工作关系提升工作效率。
3、在学校学生保险方面因业务接触也很多也熟悉该业务流程。
二、对内方面兼管理行政事务
1、起草，审议公司业务有关合同，记录/回答有关法律问题咨询，处理一般劳动争议事件等。
2、按时完成上级领导交办其他工作任务或是公关任务。
3、有一定的行政后勤工作经验：采购工作服装、安排卫生清洁、车辆管理。
_年3月—_年7月_有限公司，担任法务专员。主要工作是：
与客户沟通提供公证/见证业务咨询等，客户接待。
2、为有关政府部门房屋拆迁，土地征用补偿等纠纷提供法律服务;
3、组建核心团队长期永安保险公司/中国人民财产保险公司/平安保险等公司风险管控(包括车贷/房贷等不良资产管控)熟悉该部门系统和业务操作流程。
4、合作中长期建设银行/农业银行/信达资产管理公司等金融单位处理不良资产或提供法律意见;
熟悉该部门系统和业务操作流程。
5、为广州市内几大汽车销售商常年提供法律服务并承办车贷担保的风险管控，熟悉该单位系统和业务操作流程。
6、广东省内客户公司的商帐管理，安排人员调查跟踪财产线索以及正面接触当事人;
完成上级交办的与客直接洽谈诉讼业务及其实施细节，并根据客户要求迅速及时处理高难度的调查取证工作。
8、在律师的指导下完成案卷整理，归档管理，办案总结，做好回访;
并根据合作需要制定业务申请计划大力拓展新客户。
9、曾经独立过多起工厂工伤事故纠纷，人事劳资纠纷，财产转让纠纷，根据客户需要通过稳妥途径解决。
10、曾经独立十多起交通事故案件，尤其是熟悉交通事故纠纷在司法实践中各阶段的工作，处理此类案件都有自己独到的见解和心得。
教育背景
毕业院校：武汉大学继续教育学院
学历：本科
毕业日期：2009-07
专业：法学
英语水平：一般
国语水平：良好
粤语水平：优秀
自我评价
2、在广东太平洋律师事务所知名律师的指导下曾经独立过十多起工厂工伤事故纠纷，人事劳资纠纷，财产转让纠纷，尤其熟悉民商事合同纠纷，根据客户需要通过稳妥途径解决。
3、曾经独立十多起交通事故案件，熟悉交通事故纠纷在司法实践中各阶段的工作，处理此类案件有自己独到的见解和心得。
4、在公司从法务专员成长到经理助理，尤其熟悉公司一般法务工作，在处理人事和劳动纠纷有一定的工作实践经验。
5、适应能力较强，性格随和，做事耐心。
擅于沟通总结，勇敢改正错误，团结友人。
2021最新律师个人求职简历3本人概况
姓名：_
性别：男
政治面目：党员
学历(学位)：本科
专业：法律
地址：深圳市福田区深南大道_号
邮编：
EmailAddress：
呼机：
毕业院校：中央民族大学1992.9--1996.7法律专业
_过国家律师资格考试
_过国家英语六级考试，听说读写熟练
_练掌握计算机和互联网的操作及使用
_996.9--1998.9_大型国有股份制企业
法务人员
处理公司日常诉讼、非诉讼法律事务及知识产权事务/负责防范法律范围内的风险，与其他部门共同协作防范各类风险/培训员工法律知识
_998.10--至今_集团公司
律师
个人简介
拥有专业知识和丰富的工作经验，了解各种法律文件;熟悉各类公文、法律文本的书写;具有较强的表达和沟通能力;具有较强的判断能力及逻辑分析能力;为人正直、遵纪守法;爱好广泛，乐于与人交往，较好的团队精神。
本人性格
开朗、谦虚、自律、自信(根据本人情况)。
2021最新律师个人求职简历4基本资料
姓名：
专业：
手机：
联系地址：深圳市福田区
email：
背景
毕业院校：中央民族大学
通过国家律师资格
通过国家六级，听说读写熟练
熟练掌握计算机和互联网的操作及使用
20__/9——20__/9，__大型国有股份制企业
处理公司日常诉讼、非诉讼事务及知识产权事务/负责防范范围内的风险，与其他部门共同协作防范各类风险/培训员工知识
20__/10——至今，__集团公司
拥有专业知识和丰富的工作经验，了解各种文件;熟悉各类公文、文本的书写;具有较强的表达和沟通能力;具有较强的判断能力及逻辑分析能力;为人正直、遵纪守法;爱好广泛，乐于与人交往，较好的团队精神。
2021最新律师个人求职简历5个人信息
性别：
居住地：上海
E—mail：
最近工作〔2个月〕
公司：北京市__律师事务所上海分所
行业：法律
职位：专职律师
学历
学历：硕士
学校：复旦大学
本人勤奋踏实，细致谨慎，能吃苦耐劳，上进心与学习能力较强。法律功底扎实，实践经验丰富，兼顾诉讼与非诉业务且均较为熟练，口才好，擅长商业谈判，擅长销售、租赁、并购等房地产传统业务，透彻了解企业融资方案的实际、风险的把控、熟悉担保业务、工作认真负责。
工作性质：全职
希望行业：法律，金融/投资/证券，多元化业务集团公司，建筑/建材/工程，房地产开发
目标地点：上海，浙江
期望月薪：10000—14999/月
目标职能：律师/法务/合规，咨询/顾问
工作经验2010/7——至今：北京市__律师事务所上海分所(150—500人)〔2个月〕
所属行业：法律
公司与房地产专职律师
执业领域：一般民商事诉讼与仲裁，包括但不限于公司法、合同法、劳动法等领域法律事务，业务涵盖公司法务、争议解决、股权转让、房地产信托、知识产权等。
2009/3——2010/6：上海__律师事务所(少于50人)〔1年3个月〕
专职律师，执业领域：一般民商事诉讼与仲裁，包括但不限于建筑工程、房地产开发、公司法务、股权转让、劳动争议等合同法、经济法领域法律事务。公司法务：根据律所安排，担任企业的法律顾问，提供合同审核、纠纷解决、项目跟踪等日常法律顾问服务。
20__/9——20__6__大学法学硕士
20__/9——20__/7__大学日语本科
证书：
20__/3律师执业证书
20__/1职业咨询师(中级)
20__/9国家司法考试证书A证
20__/7日语一级证书
20__/6大学英语六级
日语(精通)
英语(精通)
一、切实领导，把综治维稳和创建平安单位工作纳入重要议事日程
在市委综治办的指导和帮助下，切实加强了对综治工作的领导，主要领导亲自抓文秘站:，局办公室具体落实。市局机关、
五县(区)司法局、昌宁监狱和劳教所均健全了机构，都由主要领导亲自担任综治维稳领导小组组长，并把综治工作纳入单位工作的总体规划和工作议事日程。年初对全市政法工作会议精神进行了传达贯彻，把综治工作与司法行政工作一起部署，一起安排，并与五县(区)、劳教所、机关各科室签订了社会治安综合治理目标管理责任书。把上级的精神与实际工作结合起来，做到年初有工作计划，日常工作有督察、落实，领导机构和办事机构健全，能够经常性专题分析综治工作情况，研究解决综治工作出现的问题。
二、充分发挥综治成员单位职能作用，全面推进综合治理工作
(一)切实加强对罪犯和劳教人员的管理，确保了监所安全稳定。××监狱、劳教所牢固树立稳定第一的意识，采取切实有效的措施，消除隐患，加强对各种罪犯、劳教人员教育改造规律的研究，加强分类教育和有针对性的个别教育，掌握思想动态，积极预防不稳定因素的产生，对重新犯罪倾向做到超前防范，及时化解。通过法制、道德、形势、政策、前途等教育，努力把罪犯、劳教人员教育改造成遵纪守法、自食其力的合格公民，不断提高教育改造和挽救质量。
(三)继续抓好刑释解教人员安置帮教工作。一是在全市司法行政工作会上对刑释解教人员安置帮教工作统一安排部署，定期督查，年底进行检查、总结。二是刑满释放(五年)、解除劳教(三年)人员，底数清。对刑释解教人员开展多种形式的帮教活动，帮教率达100。在帮教工作中，成员单位充分发挥各部门的职能作用，认真履行职能。如：隆阳区板桥镇青莲村就充分依托私营企业(××市鑫焱金属制品有限公司)搭建安置平台，建立刑释解教人员安置帮教基地，为本地刑释解教人员谋出路，先后共安置两劳人员××名。由于安置帮教工作开展得力，20__年共接收两劳人员××人，重新犯罪率为0。
论文关键词简易程序司法公正司法效率新刑事诉讼法检察工作
一、简易程序的概念
所谓简易程序，是指通过对刑事诉讼程序的一些环节、步骤加以不同程度的简化，从而使案件得到快速处理的特别程序。简易程序是相对于普通程序而言的。i通过设立科学的简易程序，可以实现案件的繁简分流，保障诉讼公正与诉讼效率之间的平衡。
二、新刑事诉讼法对简易程序的修改完善
2012年3月14日通过的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》（以下简称新刑事诉讼法）对1996年刑事诉讼法规定的简易程序作了较大的修改，主要表现为如下几个方面：
（一）扩大简易程序的适用范围
新刑事诉讼法第208条规定了适用简易程序的积极条件，即案件事实清楚、证据充分；被告人自愿认罪；被告人同意适用简易程序；第209条规定了适用简易程序的消极条件，换言之，适用简易程序的案件，既要符合208条规定的条件，又要不属于209条规定的几种情况，才可以适用简易程序。对比1996年刑事诉讼法第174条可以看出：（1）不再从刑罚的种类、量刑的轻重方面规定简易程序的适用条件，而是从案件事实是否清楚、被告人是否认罪、审判是否简单的角度加以规定，真正契合了设立简易程序的初衷；（2）由于可能判处无期徒刑、死刑的案件由中级人民法院管辖，因而可以适用简易程序的案件基本上扩大到基层法院管辖的所有公诉案件和自诉案件。上述修改，扩大了简易程序的适用范围，势必使得适用简易程序的案件增多。
（二）赋予被告人适用简易程序的选择权
1996年刑事诉讼法规定，司法机关拥有决定简易程序的绝对职权，被告人则没有实质性的简易程序的选择权，使被告人的诉讼主体地位未得到应有的尊重。新刑事诉讼法第208条明确规定适用简易程序必须得到被告人同意，从而赋予被告人程序选择权，有力地保障了被告人的权益。
（三）检察官必须出席法庭
检察官不出席法庭，不利于对抗式诉讼模式的建立，不利于案件实体公正处理，不利于维护当事人的诉讼权利，也不利于履行法律监督职责。ii基于可能造成的诸多弊端，新刑事诉讼法第210条第2款明确规定“适用简易程序审理公诉案件，人民检察院应当派员出席法庭。”当然，对于适用简易程序的自诉案件，检察官自然没有出庭的必要。
（四）审判方式不再限于独任审判
由于适用简易程序的案件同样可能判处3年以上有期徒刑，属于较重的刑罚，基于对司法公正的考量，新刑事诉讼明确规定对该类案件应当组成合议庭进行审判。
三、简易程序的修改对检察工作的影响
（一）树立正确的司法观念
由于案多人少的矛盾长期存在，适用简易程序势必会给检察工作带来一定的正收益，但具体承担起诉工作的检察官必须树立严格、依法适用简易程序的观念，既要在符合条件的情况下尽可能适用简易程序以提高诉讼效率、发挥其分流案件、合理配置司法资源的价值，同时又必须以公正为前提，确保被告人的权益。
（二）充分保障被告人的程序选择权
由于新刑事诉讼法规定简易程序的适用必须征得被告人同意，因而检察官应确保该项规定落到实处：第一，真正保障被告人自愿程序的权利，而不能为了追求简易程序的适用对被告人施加压力；第二，必须获得被告人的书面同意；第三，对于未成年人被告人，还必须征得其辩护人的同意，以充分保障未成年被告人的权益。
（三）必须出庭的应对之策
由于必须出庭，公诉部门的办案压力会增加，但以下两点因素也会使得上述办案压力得到适当缓解：第一，由于适用条件放宽，适用简易程序的案件会增多，相应适用普通程序审理的案件会减少，而简易程序的简化可以部分平衡公诉部门必须出庭带来的工作压力；第二，由于必须征得被告人同意，相应会减少适用简易程序的案件。
第一，建立初步分流机制。案件移送审查起诉后，在案件分到具体承办人后，对案件初步审查，如认为可以适用简易程序办理的，则移交专人审查起诉
第二，建立专人办理机制。指定主诉检察官专门办理简易程序刑事案件，从而有效提高简易程序案件办理效率，并借此积累办理简易程序案件的经验；
第三，集中提起公诉。加强与审判部门的沟通、协调，对简易程序案件集中提起公诉，以节约司法资源，缓解“案多人少”的矛盾；
针对具体的办案过程进行简化：
第一，简化制作法律文书。主诉检察官对适用简易程序的案件，不需要制作阅卷笔录，可以根据案件具体情况，合理地简化审查起诉终结报告等；
第二，简化审查程序。对适用简易程序的案件，明确规定不需要经过集体研究，主诉检察官可以直接将案件提请科长、主管检察长审批，直接决定对简易案件提起公诉。
第三，简化庭审程序。适用简易程序的诉讼权利义务在提审被告人时即充分告知，不再当庭告知；公诉人宣读起诉书时，可以只宣读起诉书认定事实、起诉罪名及适用法律条款；公诉人当庭采取集中举证的方式，举证、示证时，只需要说明证据名称和证明的主要内容；被告人对公诉人举的证据没有异议时，公诉人不再发表公诉意见，直接提出量刑建议。
（四）简易程序与普通程序简化审的关系问题
两种程序的相同点与区别如下：
1.都以被告人自愿认罪并同意适用简易程序或普通程序简化审为前提。由于2011年2月25日通过的刑法修正案（八）明确规定了坦白从宽制度，故无论适用何种程序，对于如实供述自己罪行的犯罪嫌疑人都可以从轻处罚。
2.都只能适用于一审案件，但又有如下区别：第一，简易程序既可以适用于一审公诉案件，也可以适用于一审自诉案件；普通程序简化审只能适用于一审公诉案件；第二，简易程序只能适用于基层人民法院管辖的案件；而普通程序简化审不限于基层人民法院管辖的案件，可以适用于基层人民法院外的法院管辖的一审公诉案件；第三，对于“外国人犯罪的”可以适用简易程序，但不能适用普通程序简化审；第四，对于可能判处无期徒刑的案件，不能适用简易程序，但可以适用普通程序简化审。
3.发回重审的案件能否适用简易程序或普通程序简化审。第一，基于“原判决事实不清楚或者证据不足”而发回重审的案件显然不能适用简易程序，但在发回重审而被告人又自愿认罪的情况下，能否适用普通程序简化审呢？笔者认为，这种情况下即使被告人认罪，但因为事实不清、证据不足，重审时需要强化法庭审理而非简化以更好地查清事实，故该种情况同样不能适用普通程序简化审；第二，基于“违反法律规定的诉讼程序”而发回重审的案件，因为还是一审案件，可以适用简易程序或普通程序简化审审理。
关键词：《香港特别行政区基本法》；表达自由权；国旗案；焚烧国旗案；司法审查
表达自由权是民主法治社会的重要指标之一，《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《公约》）第19条专门对该项权利作出规定，这说明表达自由是当今全球所普遍认可的人权。《香港特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）作为贯彻“一国两制”、“港人治港”和“高度自治”原则的法律文件，也正式确认了此项权利是香港特别行政区居民所享有的基本权利之一。①不过，文本中的权利究竟如何延伸至具体的生活场景却并非一目了然。对于香港特别行政区而言，司法程序是实践基本权利的主要舞台，自然是观察表达自由权的第一现场。
一、“国旗案”与“焚烧国旗案”的可比性
（一）表达自由权的规范依据
《基本法》第27条规定，香港居民享有言论、新闻、出版的自由。根据当今普遍接受的观念，言论自由不仅仅是指通过纯粹语言的形式传播思想与观点的自由，同样也包括以非语言的、但具有表达性质的行为来传播思想与观点的自由。④因此，“言论自由”与“表达自由”这两个表述可以互换使用，甚至表达自由权这一提法具有更强的理论包容性。由于本文讨论的两个案件均涉及以侮辱国旗的方式表达抗议的行为，所以采用“表达自由”更为方便。
除《基本法》的规定之外，《公约》第19条也对该项权利作出了确认，并直接使用了“表达自由”的表述（therighttofreedomofexpression），同时更具体地列举了表达自由权的法律限制。《公约》第19条第三款规定：“本条第二款所规定的权利（即表达自由权）之行使附加了特殊的义务与责任。因此该权利须接受一定的限制。但是该限制必须为法律所规定且必须为：（1）尊重他人权利或名誉所必要；（2）保护国家安全或公共秩序、⑤公共卫生、公共道德所必要。”也就是说，表达自由权的限制必须同时满足形式要件和实质要件：形式要件即权利之限制必须通过法律正式规定，而不存在默示的、当然的限制；实质要件即权利之限制必须服务于上述诸项目之一，而不得援引其他未曾列举的理由。根据香港特别行政区的法律体制，《公约》在香港特别行政区的实施通过本地立法完成。实际上，《香港特别行政区人权法案》⑥（以下简称《人权法案》）第16条完全照搬了《公约》第19条的规定。《基本法》第27条和《人权法案》第16条共同构成表达自由权的文本依据。
美国联邦宪法第一修正案规定，国会不得制定剥夺人民言论自由的法律。根据后来第十四修正案的转化作用⑦和一系列先例⑧的不断确认，言论自由的宪法权利可以用于限制联邦、州、地方政府等各个层级的政府行为。言论自由或表达自由是最核心的公民权利之一。
（二）限制表达自由权的法律
之后，中华人民共和国国旗（以下简称“国旗”）即作为国家和统一的象征获得了在香港特别行政区的法律地位；同时，香港特别行政区区旗（以下简称“区旗”）则作为特区的象征享有其特定法律地位。《中华人民共和国国旗法》（以下简称《国旗法》）规定了公民尊重和保护国旗的义务，并设定了对于侮辱国旗行为的惩罚方式。《国旗法》是列于《基本法》附件三当中的法律，即香港特别行政区有义务采取立法行为实施该法律。基于此项义务，同时也出于保护国旗的目的，香港特别行政区临时立法会于特别行政区政府成立之初即出台《国旗条例》（NationalFlagOrdinance）。《国旗条例》第七节规定，任何人公开并故意地，以焚烧、毁坏、涂画、污损、践踏的方式侮辱国旗，均构成犯罪，应处以5级罚款和3年监禁。与《国旗条例》同时颁布的《区旗条例》（RegionalFlagOrdinance）也作出了相似规定。
美国绝大多数州都出台了保护美国国旗和州旗的法律。德克萨斯州（以下简称“德州”）刑法典规定，任何人故意或有意识地侮辱州旗或国旗则构成一级轻罪，“本条所称侮辱是指污损、毁坏或其他物理上的不当处置，以至于行为人知道其他观察到或了解到此行为的人会被激怒”。⑨
香港特别行政区的《国旗条例》⑩和德州刑法典的规定从字面上都与表达自由无关，是典型的刑事法规范。但是众所周知，国旗因其特殊的象征意义常常成为政治抗议活动的牺牲品，而政治抗议又明显属于表达自由权的重要行使方式，因此，保护国旗的刑事法律就极有可能与表达自由权形成冲突。当然，在司法意义上存在这项冲突的前提是权利条款的可诉性和违宪审查制度，这一点香港特别行政区和美国是一致的。
（三）案件事实和法律争议
“国旗案”是上诉案件，上诉人为特别行政区政府，被上诉人为初审被定罪的涉嫌侮辱国旗的当事人（本案有两名犯罪嫌疑人，NgKungSiu和LeeKinYun）。被上诉人参加了1998年1月1日在香港特别行政区举行的一次游行，其间携带并挥舞了明显遭到污损和破坏的国旗与区旗，并在游行过程中明确高喊具有政治抗议性质的口号，但没有其他非法行为。犯罪嫌疑人经初审被定罪，高等法院上诉庭了定罪，终审法院接受政府上诉。就终审程序而言，事实不存在争议，唯一的法律问题即《国旗条例》和《区旗条例》是否违反《基本法》。
“焚烧国旗案”也是上诉案件，上诉方为德州，被上诉方是初审遭定罪的涉嫌焚烧美国国旗的格里高利约翰逊（以下简称被上诉人为约翰逊）。约翰逊于1984年参加了一场以反对里根政府为主题的抗议集会和游行，其间焚烧了一面美国国旗并伴有辱骂国旗的语言。现场没有发生伤害，也没有威胁进行伤害，但有证据证明现场有一些目睹国旗被焚烧的人明显被激怒。约翰逊初审被定罪；其上诉至德州第五上诉法院，被维持原判；其再上诉至德州刑事上诉法院，该院了对约翰逊的定罪；德州最后上诉至联邦最高法院。该案的核心法律问题即德州刑法典有关条款是否违反了美国联邦宪法第一修正案。
（四）主要判决理由和判决结果
香港特别行政区终审法院在审查《国旗条例》是否违反《基本法》的时候主要考虑了三个具体问题：第一，《国旗条例》对于表达自由造成的限制属于何种性质？是有限限制还是广泛限制（limitedrestrictionorwiderestriction）？第二，《国旗条例》所欲实现的“保护国旗象征意义”这一目的是否为“公共秩序”所包含，从而符合《公约》第19条第三款的规定？第三，《国旗条例》对于表达自由的限制程度是否超过维护上述“公共秩序”所必要，即手段是否合乎目的？
终审法院认为，《国旗条例》只是针对侮辱国旗的行为设定刑事责任，仅仅限制了一种表达方式，并未禁止公民以其他形式实现“表达”，因此属于有限限制；国旗及区旗象征了国家的和统一以及香港特别行政区作为中国之不可分割一部分的法律地位，这种象征意义足够重要从而可以被认为是“公共秩序”的组成部分；以一种有限限制的方式促成重要的公共秩序之维护，因此手段并未超过目的之必需。法院最终裁定《国旗条例》符合《基本法》。
美国联邦最高法院在审查德州刑法典时也提出了三个递进式的问题：第一，焚烧国旗的行为是否属于宪法第一修正案保护的言论自由，从而可以要求进行合宪性审查；第二，德州制定该刑事条款所欲实现的政府目的是否压制表达自由；第三，该项政府目的是否能够证立其刑事法律对表达自由的限制。
二、表达自由的基础理论
（一）表达行为的界定
美国联邦最高法院在“焚烧国旗案”中处理的第一个问题是焚烧国旗是否属于言论自由，这与香港特别行政区终审法院的审查路径不同，因为后者已经根据《公约》及香港特别行政区《人权法案》的文字当然地接受了“表达自由”的基本权利地位。之所以出现这种差异，主要是因为法治的形式主义要求。美国宪法第一修正案所使用的表述是言论自由——freedomofspeech，按照通常含义，这一权利的行使应当以语言、文字作为载体，更多强调了思想与观点的充分传播和交换。但是，一旦将传播思想和观点作为言论自由权利的基础价值，就很自然会将某些具有同样功能的行为——象征性言论或非言论性表达12——纳入言论自由的视野。根据形式法治的原则，“言论自由”仍然是决定是否进行违宪审查的规范依据，所以焚烧国旗的行为必须首先被认受为这种更宽泛意义上的言论。“表达自由”并不是直接的规范，而是法官的论辩话语和理论概括，只不过根据一系列的先例，13一旦涉诉行为具备表达成分，至少可以要求法官在言论自由的范围内进行一定的考量。
虽然从理论上讲，表达自由基本上是言论自由的同义转换，但是这两个表述并非没有各自独立存在的意义。表达自由总是以特定的行为呈现出来，甚至在很多时候难以区分其中的表意成分和非表意成分。当宪法禁止政府干预公民的思想与良心自由的同时，也明白承认其通过各种法律和手段——包括刑事法律——维护公共秩序与公共利益的固有权力。宪法与刑法虽然存在位阶之高下，但是各自特定的管辖范围仍然不可混淆。大法官霍姆斯曾说，“对言论自由最严格的保护，也不会保护一个人在剧场里谎叫失火，从而造成恐慌。”14这个著名的论断点出了一个关键问题，即在何种情况下，宪法应当容忍政府对于貌似言论之行为的调控？或者我们可以反过来问，一项本应受刑法调整的行为，究竟因其具有何种性质、何种程度的表达元素，从而能够合理地请求宪法保护？
将象征性言论或非言论性表达纳入到言论自由的概念中并转换为表达自由，这是巨大的进步。但面对侮辱国旗这样极为特殊的行为，究竟如何化解表达自由与刑事法律之间的矛盾，或许我们应该调整一下表达自由这个命题的表述方式：第一，在承认表达行为的行为要素本身即实现传播功能的前提下，基于刑事法律的重要性来权衡所牺牲掉的传播内容；第二，针对某些极端特殊的言论主题设定明确的、有限的例外，降低宪法保护的程度。很显然，第一种方式比第二种方式能够更好地保护表达自由权。实际上香港特别行政区终审法院也说，表达自由这项权利包括了“表达那些不为多数人所同意的、甚至被认为是侵犯性的观点的自由”。16即《基本法》不允许政府为公共讨论预设议题或观点，所谓“正确的”、“主流的”的观点压制与表达自由的价值是不相符的，上述第二种方案是不可行的。
如前文所述，美国最高法院援引众多先例来论证焚烧国旗行为的表达性质是形式法治要求的“例行公事”，非此不足以展开第一修正案的讨论。除此之外，香港特别行政区终审法院与美国最高法院在确认表达行为的法律地位时并无差别。即便涉及到国旗这样的特殊对象，行为的表达属性依然比较容易得到法官的承认。“焚烧国旗案”中代表多数意见撰写判决书的布伦南大法官说:“我们很容易在涉及国旗的行为中发现表达元素——这并不让人惊讶。……象征性是表达观点的首要方式，使用徽章或旗帜来代表某种系统、观念、制度或人格，是观念交流的简便方式。”17“国旗案”中首法官李国能也认为，“表达自由是民主社会的根本自由……法院应当采取宽松解释以赋予其宪法性保护。……侮辱国旗是一种非语言性言论或表达（anon-verbalspeechorexpression），本案涉及表达自由问题”。18
在表达行为的表达属性与行为属性的区分上，香港特别行政区终审法院与美国最高法院还有所不同。如前所述，“国旗案”中侮辱国旗的行为被认定为政治抗议的“形式”，以区别于作为“实质”的抗议内容——犯罪嫌疑人曾高喊抗议口号。这里的“形式”就是行为属性，“实质”就是表达属性，“形式”与“实质”的区分在“国旗案”中是比较关键的，它直接导致《国旗条例》被认定为仅仅对表达自由造成了“有限限制”。布伦南大法官在谈到国旗的表达元素的时候实际上暗示了这样一种观点，即国旗本身就不同于其他的“言论形式”，其与生俱来的象征意味使得国旗已经成为提供“言论内容”的源泉——高举完好无损的国旗即表示赞同国旗的象征意义；而高举残缺肮脏的国旗即表示相反的观点。既然承认涉及国旗的行为兼有表达属性和行为属性，那么政府强调有关法律仅仅限制了“行为”就很难证明其合宪性了。也就是说，美国最高法院要求政府承担更多的举证责任，司法审查的天平更多地倾向于权利保护。
（二）政府的言论立场及其正当性
香港特别行政区终审法院在“国旗案”中严格遵循了《公约》第19条有关表达自由权的限制方式的规定。《国旗条例》本身作为立法会的正式立法，显然符合“对权利的限制必须为法律所规定”的形式要件。在实质要件方面，香港特别行政区政府提出，“保护国旗”是政府的正当利益，且该政府利益包含在“公共秩序”的概念中，从而符合《公约》第19条的规定。法院在仔细考察了“公共秩序”的特定法律含义之后，确认保护国旗符合公共秩序的需要。控辩双方并没有具体争辩政府是否在有关国旗的问题上选择言论立场，因此法院也没有处理这一问题。在“焚烧国旗案”中，保护美国国旗这一“政治利益”与政府的言论立场被作为同一个问题来处理。也就是说，保护国旗被视为一种支持国旗所代表的特定含义的观点。德州政府以刑事法律保护国旗的地位，被认为是以刑事惩罚禁止其所不喜欢的观点——反对或不尊重国旗。
言论自由的古典理论是，自由政体应当允许公民充分、公开、无畏惧地讨论有关政治和公共政策的话题，且民治政体本身也是在充分的理性认知所达成的共识之上得以建立的。因此，政府对于公共辩论应当是开放态度，不对其预设议题或立场。秉持这一原则，美国最高法院在“焚烧国旗案”别提及了所谓“基于言论内容的限制”和“与言论内容无关的限制”的区分。这两个概念是言论自由案件的司法审查标准当中的独特规则。所谓“基于言论内容的限制”是指，被诉限制言论自由的法律如果被认定其立法目的就是直接源于政府对于某言论议题或某观点的不同意，则此法律就构成“基于言论内容的限制”，必须对其采取最为严格的司法审查。而“与言论内容无关的限制”则相反，是指政府有关法律是为了实现与支持或反对言论无关的另一独立的政府利益（如治安、卫生等），而在其实施过程中附带性地限制了言论自由，则构成“与言论内容无关的限制”，将采用中度审查标准，更有机会被判定合宪。19
（三）国旗的特殊性
当然，即便禁止侮辱国旗代表了一种政府的言论立场，从宪法理论上仍然可以为国旗设定例外：国旗不是表达自由的对象，除了尊重国旗之外没有其他选项，因为国旗所代表的政体乃至为表达自由提供保护的宪法都是与国旗在价值观上一脉相承的；禁止侮辱国旗并不表示政府将在其他领域也强制推销其观点。从技术上讲，为表达自由这项权利设定例外也许可以,不过一旦破例，那么其他同样具有特殊意义的、标志性的象征物——例如巴黎的埃菲尔铁塔、华盛顿的林肯纪念堂或者莫斯科的红场——很可能也会向表达自由规则提出挑战，那么表达自由权的逻辑一致性就会大打折扣了。
质言之，国旗的特殊性是不可否认的，也正因如此才和表达自由不可避免地纠缠在一起。但是无论是更多强调权利和自由，还是强调对于权利的合理限制，国旗的特殊性都不能陷入过于抽象的演绎，而应当结合具体的案情、社会背景、历史坐标进行精确定位。唯如此，才能尽可能地保护表达自由并实现个案正义。
（四）合比例原则的标准
美国联邦最高法院在“焚烧国旗案”中认定德州刑法条款属于“基于言论内容的限制”之后，决定不遵循先前奥布莱恩案22确定的规则。根据奥布莱恩案，如果被诉限制表达自由的法律不构成“基于言论内容的限制”，而是“与言论内容无关的限制”，则政府可以为某一重要的政府利益（施政目标）而对表达自由施加“附带性的限制（incidentalrestriction）”，不构成违宪。由于“焚烧国旗案”要适用比奥布莱恩案更严格的审查标准，因此，德州政府必须举证证明存在某种超过了一般性的重要程度的政府利益，从而“平衡”对表达自由所造成的限制。布伦南大法官没有明确使用“严格审查标准（strictscrutiny）”和“中度审查标准（intermediatescrutiny）”的表述，但是根据美国违宪审查的通行标准，奥布莱恩案基本上等同于中度审查标准，而“焚烧国旗案”则适用了严格审查标准。
在适用严格审查标准的情况下，限制宪法权利的法律会被法院置于“推定违宪（presumptionofunconstitutionality）”的地位。推定违宪并不等于最终被判定违宪，如果政府能够提出足够紧迫和重要的理由，司法的天平也会进行调整。例如国家正处于交战状态，政府提出基于国家安全、军事部署等方面的理由对公民的隐私权进行一定的干预，则法院很可能会郑重考虑这一主张。推定违宪类似于刑法原则当中的无罪推定——如果检控方不能证明被告有罪，则应判决其无罪——关键在于举证责任的分配。在“焚烧国旗案”中，德州政府被要求承担更多的举证责任，法院也对其提出的理由以更苛刻的态度进行审视，这就是推定违宪的效果。由此可见，在法院最后的考察环节当中，起决定性作用的是一种权衡和比较：一方是公民的基本权利，另一方是政府提出的某种正当理由——公共利益、国家政策等等。中度审查标准的运用也同样免不了权衡，只不过法院在考虑政府提出的理由时给予更多的认同和尊重。
于是合理的追问便是，法官根据什么标准来权衡公民权利与政府利益？合比例原则即是用来解决这一权衡难题的。香港特别行政区终审法院在权衡“保护国旗”这一政府利益与公民的表达自由权时，就运用了此原则。《公约》第19条规定，对表达自由权的限制须为维护公共秩序所“必要（necessary）”，这里的“必要”是合比例原则的依据。终审法院认为，保护国旗作为国家的象征具有特殊的重要性，国旗条例对公民的表达自由造成的限制仅为“有限限制”，两相比较而言，权利限制没有超过维护公共秩序之必要，因此《国旗条例》没有违反《基本法》。在美国“焚烧国旗案”中，德州政府未能提出令法院满意的政府利益——美国最高法院不允许政府以保护国旗作为政府利益以压制不同观点，因此在与第一修正案所保护的表达自由的“较量”中败下阵来。
然而，即便是合比例原则也未能真正阐明法官思维中的权衡过程。香港特别行政区终审法院虽然明白运用了“合比例”的话语，但是其所强调的仅仅是保护国旗的重要性和权利限制的有限性，“重要性”和“有限性”并没有进一步化约为某种单一度量衡进而更为直观地进行比较。究竟重要到什么程度才算作“重要”？“国旗案”似乎没有回答这个问题。假如我们用“维护政府威信”替代“保护国旗”，合比例审查的结果恐怕不得而知。美国违宪审查制度中有所谓“最小限制原则（leastrestrictivealternative）”，其常常被运用于严格审查过程中，即在众多可供实现政府利益的手段中必须选用对于权利造成最小限制的那一种。通俗地说，就是“杀鸡不可用牛刀”。这种强调手段与目标的匹配性原则可以算作合比例原则的一种解析方式，至少更为精确——政府需要证明不存在限制程度更小的方法了。但是总体而言，不管是香港特别行政区终审法院还是美国最高法院，合比例原则的实质标准并不清晰，给法官留下了一定的裁量空间。
三、香港特别行政区终审法院初步成型的表达自由之法理
在判例法国家，“法理（jurisprudence）”是法官在判决书中常用的术语，不完全等同于“法的一般理论”，而是较为宽泛的、为法官说理论证所用的一系列理论与规则的集合。如果要对“表达自由的法理”下一个定义，则是指在涉及表达自由权争议的案件中，法官所运用的一整套包括文本规范、基础理论、解释方法和审查标准在内的规则体系。例如在“焚烧国旗案”中，美国联邦最高法院首先根据若干先例判定焚烧国旗属于具有表达性质的行为，从而能够启动第一修正案的审查；进而，根据涉诉刑事法律的性质，认定其为“基于言论内容的限制”，从而选定较严格的审查标准；最后，按照这一严格审查标准，得出德州刑法是否合宪的结论。上述环环相扣的论证方式或论证过程即为法理。就此案的“法理”而言，可以称其为“焚烧国旗之法理”，亦可称其为“表达自由之法理”。正是在这个意义上，“法理”不是一个严格的法律概念，但却是一个重要分析术语（analyticalterm）。
香港特别行政区终审法院在“国旗案”中的“法理”同样很清晰。如前文所述，法院直接确认“侮辱国旗”属于表达行为，因此存在表达自由权问题；进而确定《国旗条例》对表达自由的限制强度——有限限制；然后认定保护国旗属于“保护公共秩序”之范围；最后，在作为手段的“有限限制”和作为目的的“保护国旗”之间进行合比例审查，得出结论。假设另外一桩涉及表达自由的案件提交至法庭，则法官可以“依葫芦画瓢”地将上述法理完整操作一遍，只需要将“侮辱国旗”和“保护国旗”分别替换为某表达行为和某公共利益即可。法理就像函数，法官需要在个案中代入不同的自变量，从而“演算”出相应的结果。但是就某一函数本身而言，却具有相对的稳定性。
前文已提及，表达自由的法理包括若干层次，它是文本规范、基础理论、解释方法和审查标准的集合体。判决书说理文字所直观呈现的可能只是解释方法和审查标准，所以我们很容易就可以将法官的思路总结为上述几个前后衔接的追问。但正如本文第二部分所揭示的，支撑审查标准的是有关言论自由之价值以及政府角色的基础理论。另外，文本规范是形式法治的基本出发点，因此，无论法官的论证语言多么雄辩犀利，其始终不能脱离文本。综合“国旗案”所牵涉的有关规范、基础理论以及判决书所展现的解释方法和审查标准，笔者认为，香港终审法院的表达自由法理已经初步成型，具体表现在：
（一）文本规范层面
《基本法》第27条只是确认了言论自由权，并未言及对该权利进行限制的理由和方式，是概括性的规定。不过从“国旗案”基本遵循《人权法案》和《公约》的文字来看，《基本法》的条款也应理解为承认了限制权利的可能性。实际上，《公约》以及作为其转化形式的《人权法》案具有超过香港特别行政区其他立法的地位，在回归之前的若干司法审查案件中，《人权法案》就已经作为人权保护的标准用于检验当局立法以及政府其他行为或措施的“合法性”了。23《基本法》作为构建香港特别行政区基础和法治基础的文件，专设章节纳入公民基本权利是自然之举，不过法院在人权争议中援引《人权法案》仍然不失为保持司法审查制度之延续性的明智举措，更何况《人权法案》对于限制权利的明确规定更清晰地框定了公权力的边界。
就表达自由权而言，《公约》第19条表明，此权利包括了“寻求、接收和传播各种信息和观点的自由，无论是通过口头、书写、印刷、艺术形式或权利人所选择的其他媒介”。这是非常广泛的权利列举，尤其对于行使权利之形式的确认使得非语言的表达行为毫无争议地归属于表达自由权的保护范围之内。《公约》作为20世纪的作品，反映了人权理论与实践的进步，因此，香港特别行政区法院不必如美国法院那样考虑表达行为算不算言论自由问题——美国立宪历史决定了其必须采取“旧瓶装新酒”的方式，文本的差异直接决定了司法审查的步骤。
表达自由权的限制必须满足形式要件与实质要件（前文提及，形式要件即立法，实质要件即公共秩序、国家安全等实质理由）。《公约》的表达方式是，限制权利必须“为保护……所必需”，也就是说，政府不但需要证明存在“他人权利或名誉”或“国家安全、公共秩序、公共卫生、公共道德”，而且其重要性必须达到某种程度以至于限制表达自由是“必需的”。
（二）基础理论层面
“国旗案”中真正奠定表达自由权理论地位的一段论述并不是本案的判决理由（holding），即严格地讲并不构成具有约束力的先例规则，但这段话的作用是阐明了特别行政区终审法院对待表达自由的基本立场，仍然可以被以后的案件援引为论据，原文如下：
Freedomofexpressionisafundamentalfreedominademocraticsociety.ItliesattheheartofcivilsocietyandofHongKong’ssystemandwayoflife.Thecourtsmustgiveagenerousinterpretationtoitsconstitutionalguarantee.Thisfreedomincludesthefreedomtoexpressideaswhichthemajoritymayfinddisagreeableoroffensiveandthefreedomtocriticisegovernmentalinstitutionsandtheconductofpublicofficials.
也就是说，表达自由是作为民主社会的香港特别行政区的根本自由，关乎公民社会和原有生活方式的核心。表达自由实际上已成为《基本法》的人权序列的最重要的要件之一。法院尤其提到了表达自由包含了发表那些“不为大多数所同意、甚至被多数认为是攻击性的观点”的权利，这就隐含了对抗民主多数决和某些刑事控罪的理据，因为多数人的伦理观、价值观或情感感受常常成为社会管控甚至刑事惩罚的出发点。人权的基本属性就在于其道德自足性，轻易地借由哪怕是正式立法的形式对权利进行限制实际上都从本义上削减了这种道德自足性。因此终审法院的这一段独白意味着，表达自由权确实不仅仅是《基本法》第27条那么一行单薄的文字，而是拥有丰富的内涵和具体的指向。
当然我们必须注意到“国旗案”的特殊性，即香港特别行政区作为中国的一部分的地位对于其哲学的可能影响。中国社会主义宪法指明了国家的属性和任务，且长期以来中国的公权力机关都有教化民众的职能或习惯，因此，表达自由的含义在内地必然要收敛一些。如上文所述，国旗的特殊性造成了内地哲学与香港特别行政区哲学的交汇，且不那么意外地透露出两者在关键问题上的隔膜。
（三）解释方法层面
香港特别行政区终审法院在“国旗案”中主要运用了文义解释。无论是考察“公共秩序”这一法律概念，还是确定“必需”的含义，法院均采取了一种中庸持平的态度，并没有将过度宽泛的意义植入上述文字当中。同样，在组织整个司法审查的逻辑框架上，法院仍然保持了文义解释为主的方法。其按照《公约》第19条第三段（即权利限制的理由和方式）的文字，将权利限制分解为形式要件和实质要件，进而再将实质要件分解为“公共秩序”的界定和合比例审查（即是否“必需”）。这其中每一步论证离法律文本的表述方式都非常近，合理地约束了法官的自由裁量空间。
在确定侮辱国旗的行为是否属于表达自由时，法院曾提到要采取“宽松的解释”。不过根据《公约》的规定，表达自由权包括了选择表达媒介的自由，而结合该案当事人参加的政治抗议集会的情形，侮辱国旗并未明显扩张表达自由的概念。申论之，宽松解释的功能之一乃是弥合时展与古老文本之间的距离，因此在美国宪法上使用得比较频繁。可是对于1960年代才通过的《公约》而言，其极具包容性的文字已经使得宽松解释的必要性大为降低了。
（四）审查标准层面
第二，确认限制的实质理由——保护国旗是不是《基本法》所许可的限制权利的正当理由。在《基本法》框架下，“公共秩序”是可以被政府援用的限制表达自由的法定理据，类似于美国宪法上的“政府利益（legitimategovernmentalinterest）”。美国宪法第一修正案没有为政府创设例外，但是历来的判例已经承认，没有什么权利是绝对的，而“政府利益”就是政府在宪法诉讼中的主要诉请——当然举证责任在政府一方。应该说，由于《公约》和《人权法案》已经明白使用了“公共秩序”、“国家安全”、“公共卫生”、“公共道德”等字眼，所以，今后的《基本法》权利诉讼必定无法绕开上述概念的争辩和论证。
第三，合比例审查——限制是否超过达成某项政府利益之必需。前两项的审查在某种意义上都是合比例审查的铺垫，如果《国旗条例》——或者今后其他类型的法律——构成广泛限制，则政府必须提供更强有力的证词以通过更为严格的审查；同样，如果保护国旗——或者其他某项政府的施政目标或政策——被判定不属于“公共秩序”，则政府将直接败诉，无需进行合比例的考察了。合比例审查的关键是权衡，如上文所述，法官并未清晰地呈现其权衡的思维过程，留下了规则的空白。
香港特别行政区的司法制度与法律思维的风格原本发端于英国的法治传统，但是随着《基本法》的实施和特别行政区架构的逐步调试，其公法理论和实践越来越多地表现出美国特色，终审法院也在一系列案件——尤其是公民权利案件中——大量引入美式司法审查的“产品”。“国旗案”与“焚烧国旗案”的判决结果不同，但是却体现了相同的价值观和基础理论，甚至在说理论证过程中都共享一套权利话语。尽管牵涉国旗的案件是有特殊性的，但是香港特别行政区终审法院在《基本法》框架下的权利保护的立场与进路已经在此案中典型地呈现出来，这是值得观察和研究的重要趋势，因为其很可能预示了今后一段时期内《基本法》以及司法审查制度的发展方向。
TheConceptofFreedomofExpressionandItsLimit
——AComparativeStudyonthe“FlagDesecrationCase”intheCourtofFinalAppeal[JZ]ofHongKongSARandthe“FlagBurningCase”intheSupremeCourtofU.S.
QINQian-hong;HUANGMing-tao
Abstract:ThefreedomofexpressionisgrantedintheBasicLawofHongKongSpecialAdministrativeRegionofthePeople'sRepublicofChinaasoneofthefundamentalcivilrightsforcitizens.ThejudicialprotectionofsuchfreedominHongKonghasgreatcomparabilitywiththatintheU.S.Constitution.TheCourtofFinalAppealwhichisthehighestcourtinHongKongandtheU.S.FederalSupremeCourtsharesomanysimilaritiesregardingtobasictheoriesonthefreedomofexpression,themethodsofinterpretationoflawandcriteriaofjudicialreview.Meanwhile,differentsocialbackgroundsineachjurisdictioncausenecessarydifferencesinspecificcaseswhichareprudentlyprocessedbybothsidesofcourts.TheprimarydistinctandsoundframeworkofthejurisprudenceforfreedomofexpressionundertheBasicLawofHongKonghasbeenestablished.