——九届全国人大常委会法制讲座第六讲
张晋藩
一、中华法制文明的内涵
中国是世界著名的文明古国，至少在公元前21世纪左右的夏朝已经建立了国家，形成了法制。中华法制不仅起源早，而且经过四千多年的发展过程，一直没有中断过，这是在世界文明古国中所仅有的。因此中国法制的历史沿革非常清晰，无论是某一部法典，还是某一项制度，都有清楚的源流关系，形成了一个博大精深的完整系统。
由于中国是一个地处东北亚大陆、资源丰富的内陆性国家，以农业为立国之本的自然经济长期占统治地位，以宗法家长制家庭为社会的基本构成单位，以儒家纲常伦理学说为统治思想，以皇权神圣的专制主义为国家的基本政治制度，这就是中国古代的基本国情。这种国情决定了饶有特色的中华法制文明的内涵。下面着重谈四个问题：
1.从先秦的法治思想到封建法律中的罪刑法定
先秦时期作为显学的法家学派，面对社会的大变动，为了给新兴地主阶级提供治国之术，提出了法治思想。韩非子说：“治民无常，唯以法治”。(《韩非子·心度》)商鞅说：“明王之治天下也，缘法而治……言不中(合)法者，不听也；行不中法者，不高也；事不中法者，不为也”，(《商君书·君臣》)“能领其国者，不可以须臾忘于法”。(《商君书·慎法》)成书于战国时期的《管子》，更明确提出了以法治国的概念：“威不两错，政不二门，以法治国，则举措而已”。(《管子·明法》)至汉武帝时期，虽然“罢黜百家，独尊儒术”，确立了儒家思想的统治地位，但实际推行的却是“外儒内法”，法家的法治思想仍然起着重要的作用，并在国家制定法中得到体现。
公元三世纪《晋律》中规定：“律法断罪，皆当以法律令正文，若无正文，依附名例断之，其正文名例所不及，皆不论”。(《晋书·刑法志》)也就是法律无明文规定的行为，不作为犯罪论处。
公元六世纪隋朝建立以后，隋文帝下令：“诸曹决事，皆令其写律文断之”。(《隋书·刑法志》)至唐朝，著名的《唐律疏议》进一步规定：“诸断狱，皆须具引律令格式正文，违者笞三十”。(《唐律疏议·断狱》)这可以说是中国封建时代援法断罪、罪刑法定的最简明的概括。
在封建末世清朝的代表性法典《大清律例》中，对唐律的上述规定作了新的补充：“凡(官司)断罪，皆须具引律例。违者(如不具引)笞三十……其特旨断罪，临时处治不为定律者，不得引比为律。若辄引(比)致(断)罪有出入者，以故失论”。
2.礼法结合，相互为用
礼起源于氏族社会末期的宗教仪式，进入阶级社会以后，被统治者改造成为体现“别贵贱、序尊卑”等级秩序的行为规范。汉儒通过说经解律、注律和引经断狱等途径，引礼入法，使礼的基本规范法律化。至唐朝，礼法结合、相辅相佐已经形成密不可分的“本”、“用”关系，如同《唐律疏议》名例篇所说：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也”。其具体表现是：
第一，礼的纲常名教即君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲指导着法律的制定。例如，危害君权、父权、夫权的行为便构成了“为常赦所不原”的“十恶大罪”。十恶大罪起源于北齐的重罪十条，隋唐以后一直是封建法典的核心内容。
第二，礼的规范法律化。例如，关于丧礼的五服制度，从晋朝起便直接入律，成为定罪量刑的重要依据。在明清律中还把服制图列在律首，以示“于礼以为出入”。不仅如此，礼所强调的“尊尊”的特权性规范，也表现为“八议”的法律规定。所谓八议就是议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵、议勤、议宾。凡属八议范围的贵族官僚犯罪，可以减免刑罚。
第三，礼主刑辅，综合为治。礼侧重于预防犯罪，所谓“礼者，禁于将然之前”。法侧重于惩罚犯罪，所谓“刑者，惩于已然之后”。以礼为主，以刑为辅，被看作是“治世之端”，而专任刑罚被视为“致乱之源”。这种重教化、综合为治的思想，早在西汉时期成书的《礼记·乐记》中便有明确的表示：“礼以导其志，乐以和其声，政以一其行，刑以防其奸。礼乐政刑，其极一也，所以同民心而出治道也”。只有贯彻礼主刑辅，综合为治，才能收到“暴民不作，诸侯宾服，兵革不试，五刑不用，百姓无患，天子不怒”的社会效果。礼主刑辅、礼刑互用是汉以后历代封建王朝一项既定的政策。它所体现的道德与法律的结合，亲情义务与法律义务的统一，产生了深远与广泛的影响，是中国古代法制文明的主要特征，也是治国理政维持国家与社会稳定的重要历史经验。
3.伦理关系对法律的渗透
中国古代社会是以家族为本位的，宗法血缘关系有着很强的约束力。在此基础上形成的人伦尊卑的等级秩序，即所谓伦常。为了维护伦理关系而制定的法律规范，构成了伦理立法。由于伦常关系影响着立法，渗透于立法，因此在中国古代法典中伦理立法占有很大的比重，是反映中华法制文明特殊性的一个重要方面。简述如下：
第一，以法律的形式确认君权、父权、夫权的统治地位，并将父权引入行政领域，鼓吹皇帝“上为皇天子，下为黎庶父母”，(《汉书·鲍宣传》。)是全国父权的化身，藉以加强君权。即使地方州县官也被称为父母官。
第二，亲情义务法律化。譬如，子女有赡养父母的义务，因此法律规定：“奉养有缺”属不孝罪，为“十恶”之一。在父母或丈夫丧期，匿不举哀，均以有违亲情，处以杖刑。但是亲情义务不得与国家利益相悖。按照亲情义务，子女应该为祖父母、父母隐罪，如控告祖父母、父母，则属“干名犯义”，虽得实也徒三年。但如祖父母、父母有谋反、谋叛行为，法律则强制子女告发，作为对国家应尽的义务，以示国重于家。
第三，确认家长制度。按法律规定家长握有对家内财产的支配权，卑幼私自动用财产，处笞杖刑。家长也握有对子女的主婚权、惩戒权、教令权。在清朝，“父母控子，即照所控办理，不必审讯。”
第四，尊卑同罪异罚。凡是以卑犯尊，采取加重主义。如骂詈常人，最高笞十而已。但骂詈祖父母、父母则处绞刑。凡在五服内亲属，以尊犯卑者减凡人一等，以卑犯尊者加凡人一等。
第五，家法族规成为国家制定法的补充。从北宋起，调整以父权为核心的家族间权利义务关系的家法族规，便在社会上广泛流行。由于家法族规是以封建纲常名教为指导思想，以国家制定法为依据，因此得到统治者的认可，成为治家的成文法，也是国法的重要补充。所谓“家之有规犹国之有典也，国有典则赏罚以饬臣民，家有规寓劝惩以训子弟，其事殊，其理一也”。(安徽：《仙原本溪项氏族谱》卷一，《祠规引》。)家法族规的广泛流行，及其对国法的补充作用，也是中华法制文明所特有的。
4.制定法与判例法、习惯法互相配合
在中国古代，即使是短暂的王朝，或是进入中原地区的少数民族为主体的政权，都在立国之初把制定成文法当作首要大事。这不仅是为了使国家的活动有章可循，同时也藉此象征国家的稳定与统治的合法。因此，在各种法律渊源中制定法是主干，起着支配的作用，而且辗转相承，形成了沿革清楚的成文法系统。例如，秦、汉律，魏、晋律，唐、宋、明、清律都是我国法制历史上最重要的法典。
由于成文法的规范总是有限的，不可能完全满足对复杂的社会关系的调整需要，因此在实践中便以判例法作为律文的补充。在公元前四世纪的秦简中出现的“廷行事”，便是在旧例的基础上，经过中央司法机关总结认可，成为具有法律效力的判例法。从“廷行事”的广泛适用中，可以发现中国古人很早便肯定了判例的价值，形成了判例法意识。
至汉代，虽然制定了正律和傍章律，但是，判例法即“决事比”仍占很大的比重，被广泛应用。汉武帝时期，仅死罪的决事比便有一万余条。以致在司法实践中出现了引“比”破“律”的现象。
明清二代在总结判例的基础上形成的条例，附于律文之后，成为法典的有效部分，是判例法的发展时期。由于乾隆五年制定《大清律例》以后，不再修改律文，而以例作为律文的补充，并且规定例五年一小修，十年一大修。以致修例成为清朝的主要立法活动，修例反映着法律的实际变动情况。例如，律文规定：“凡祖父母、父母在，子孙别立户籍，分异财产者，杖一百”。但附例却是：“其父母许令分析者，听”。又如，律文规定：“娶己之姑舅两姨姊者，杖八十。并离异。”附例却变动为：“外姻亲属为婚……其姑舅两姨姊，听从民便”。由此可见，判例法对于制定法起着补充、修改、完善的作用，以致在司法活动中用例而不用律。
如果说制定法的调整方式是由一般到个别，那么判例法的调整方式则是由个别到一般，这两种调整方式有机地结合，使法律的确定性和适用性相统一，既是中国古代法制的特点也是优点。
除此之外，国家制定法和习惯法的互补互用，对于调整民事法律纠纷也起了重要的作用。中国自古以来就是一个多民族的、幅员辽阔的、政治经济发展不平衡的大国，各地区、各民族、各行业之间都流行着各自的习惯。这些习惯与国家制定法共同构成了多样性的民事法律渊源，供司法官在判决民事纠纷时选用。有法律者依法律，无法律者依习惯。但所选用的习惯不得与制定法的原则、精神相违背。中国古代虽然没有制定出一部集中的民法典，但都有效地调整了民事法律关系，是和国家制定法与习惯法的互补互用分不开的。
5.重公权、轻私权，以无讼为价值取向
中国古代在专制主义的统治下，法律以维护公权即国家的统治权为首要任务。为了保护国家的利益不受侵害，使专制制度下的国家与臣民之间的政治关系纳入统治者的惬意的轨道，以惩恶为目的的刑法被特别强调，如发生侵犯国家利益或君主的行为，则为最严重的犯罪，处以最严厉的刑罚。至于私权观念则较为淡薄，私人之间的财产纠纷，被视之为“细故”，常常依据礼的规范或习俗进行调解，缺乏必要的法律调整。以致民事法律处于零散状态，没有形成私法体系。不仅如此，中国古代由于缺乏法律上的私人平等，个人的价值决定于他们在伦常秩序中的尊卑和在国家中的贵贱。因此，既没有广泛的契约关系的发展，也很少有为身份的自由而进行的运动。至于为私权益而进行的诉讼，在统治者看来不外是细事争端，缺乏应有的重视。官员所追求的是息讼、无讼，这是他们良好的官声政绩的表现。由此不可避免地造成对私权益的侵害。
从孔夫子起，便以“必也使无讼乎”作为施政目标。西汉时东郡太守韩延寿，把民间发生词讼看作是自己的德化不足所致，因而常常闭门思过，使得诉讼当事人也都“深自责让”，“郡内二十四县莫复以词讼言者”。“无讼”不仅是官僚们的价值取向，也在群众中具有广泛的影响，这是由中华传统文化深厚的积淀所致。聚族而居的血缘关系，世代为邻的地缘关系，追求和谐的民族心态，特别是农业社会的经济结构，使得社会成员之间枝蔓相连，以和睦无争为准则。如发生争执，则寄希望于族长、邻右的调解。同时也害怕经官以后会带来无穷的讼累，在这种思想影响下形成了贱讼、畏讼的社会风气。中国古代的民事调解制度确实达到了相当完备的程度，但由此也带来了民众缺乏诉讼权利观念的消极后果。
二、中华法制文明的世界地位
从中华法制文明的内涵可以看出，中国古代法制在漫长的发展过程中，形成了独树一帜的、特色鲜明的传统，而与世界其它法系相区别。这种特殊性，也正是中华法系的典型性。
尤其是作为中国封建法典典范的和中华法系确立的标志的《唐律》，更是为周边国家所长期取法，起到了母法的作用。例如，日本天智天皇时期制定的《近江令》和天武天皇时期制定的《天武律令》，便以唐贞观前后的“令”为蓝本的。至于在日本法制历史上具有划时代意义的《大宝律令》，无论篇目与基本内容都取法于《唐律疏义》，只是作了一些删并而已。例如，将“八议”中的“议勤”、“议宾”删去，成为“六议”。《大宝律令》之后制定的《养老律》，也同样是如此。日本法制史学者桑原隲藏博士曾经指出：“自奈良至平安时期，吾国王朝时代之法律，无论形式上与精神上都皆依据《唐律》”。(桑原隲藏《中国法制史论丛》第213页)穗积陈重博士还指出：明治三年十二月颁布的《新律纲领》，“系以中国之唐明律为蓝本”。(穗积陈重《日本族民法》)
除日本外，高丽王朝在474年统治期间，就法律制度而言，也多取自唐律。《高丽史》卷84《刑法志》说：“高丽一代之制，大抵皆仿于唐。至于刑法，亦采唐律，参酌时宜而用之”。
唐律对越南的封建法典也有着重要影响。越南李太尊时期颁布的《刑书》和陈太尊时期颁布的《国朝刑律》，都仿自唐律而成。潘辉在注《历朝宪章类志》卷33《刑律志》说：“按李陈刑法……当初校定律格，想亦遵用唐宋之制，但其宽严之间，时加斟酌”。
由于周边国家的法律长期归属于中国法律的系统，加上中国法律自身的特点以及法律文化上的先进性，被世界公认为中华法系。在世界法系的划分中，或划分为五大法系，或划分为七大法系，但无论怎样划分，中华法系都是组成之一。
综上可见，中华古代法制文明在世界法制文明史中有着重要的地位，它对于世界法制发展作出了杰出的贡献，它显示了中华民族的伟大创造力和深厚的文化底蕴。但由于中国古代社会进步迟缓，使得法制的发展处于陈陈相因的状态，充满了孤立性和保守性。当西方已经发生资本主义革命，建立了近代的民主与法制，中国却依然在封建法制的藩篱内踱步。这种落后状态至19世纪中叶以后，随着西方法文化的输入和广大群众的斗争，逐渐发生改变，开始走上了法制近代化的道路。
三、中国法制走向近代化的思考
1840年鸦片战争以后，外国侵略者通过不平等条约在中国获取了一系列特权，领事裁判权是其中之一，从此中国丧失了司法主权。为了改革中国的法制，先进的中国人在思考、探索、提出各种建议。例如，从洋务派的稍变成法、酌采西法，到维新派康有为在《上清帝第六书》中提出的“今宜采罗马及英、美、德、法、日本之律，重定施行”。二十世纪初期两江总督刘坤一与两湖总督张之洞在《第三次会奏变法事宜折》中提出“定矿律、路律、商律、交涉刑律”。但是中国法律近代化的最主要的进程，是从1903年修订法律大臣沈家本领导修律与改革司法制度开始的。迄至1911年清朝覆亡，已经制订了《大清新刑律》、《民律》、《商律》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《法院编制法》等一系列新法。虽然大部分未及实施，但它标志着封建法律体系的解体和六法体系的建立，从而与世界法系接轨。
中国法律的近代化，是一个历史的发展过程，晚清修律与法制改革还只是开端，但却提供了很值得思考的历史经验。
1.西方法文化的输入与大陆法系的取向
1840年鸦片战争以后，中国固有的封闭状态被打破，西方的法文化通过传教士、外国商人、清政府的洋幕宾以及中国留学生、驻外官僚等媒介传入中国。尤其是戊戌变法前后出版的报纸和翻译的书籍起了开风气之先的作用。如江南制造局所属的翻译馆是官方的文化机构，翻译了大量的法律书籍，主要有《佐治刍言》、《公法总论》、《法律医学》、《美国宪法纂释》、《各国交涉公法论》等。此外，上海《申报》是这一时期全国最大、最有代表性的一家报纸，它对于日本明治维新的宣传，对中国的维新起了积极的鼓吹作用。上海商务印书馆在戊戍变法失败以后所翻译和出版的法律书籍，据刊登在《东方杂志》上的译书目录，就有数十种之多。其中既有法学专著，也有法规大全。至20世纪初，修订法律馆成立以后，在短短几年间，先后译出了外国刑法、诉讼法等26种，至清朝覆亡尚在译中的还有十种。西方法文化的输入与中国传统的法文化碰撞以后，发生了激烈的冲突，但先进的西方法文化逐渐占上风，影响着中国法制的走向。
2.法观念的更新是法制近代化的思想前提
19世纪中叶以后，中国的国情发生了巨大的变化，亡国灭种的危机威胁着中华民族的生存。为了救亡图存，开明的官僚、士大夫在思考着中国的出路。在这样的背景下，传统的法观念开始了某种程度的更新，这种更新是促使法制由传统向近代转型的思想动力。具体如下：
(1)由固守成法转向“师夷”变法
清朝统治集团直到鸦片战争前夜，仍然坚持“祖宗之法不可改变”的信条。但是鸦片战争以后的实际状况，使某些人转向“中学为体，西学为用”。即在保留专制政体和伦理纲常的前提下，采用西方的科学技术，发展近代工商业等等。在法制方面提倡学习国际公法学，制定“交涉刑律”、“通商律例”等等。“中体西用”是清末师夷变法的第一步。它反映了在中西法文化开始碰撞以后所可能采取的政治和文化的方略。1900年义和团运动以后，清朝政权已经无法照旧统治下去了。因此慈禧下诏实行新政，改革律例。清末修律以“务期中外通行”，“模范列强为宗旨”，即按照西方法律的模式修订新律，改革中国的传统法制，这是师夷变法的第二步。由盲目排外，固守祖宗成法到师夷变法，是清末统治集团法观念的显著变化，没有这个变化就不可能出现以钦定的名义修订法律。
(2)由以三纲为立法指导原则转向批判三纲、接受资产阶级法制与人权观念
从西汉起，便确立了以三纲--君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲作为不可动摇的立法指导原则。但至19世纪末，在开明士大夫中间由维护三纲转向批判三纲。其代表人物是维新派谭嗣同，他提出“冲决君主之网罗”、“冲决伦常之网罗”，认为以三纲为立法指导原则只是方便了“独夫民贼”。维新派们接受了天赋人权的平等思想和以法治国的法治思想，主张改革政体，实行君主立宪，删除大清律例中有关买卖人口、蓄养奴婢的法律；允许旗民交产，等等。这些主张在清末新修的法律中得到了确认。它放映了立法者的人权观念，是清末立法中闪烁民主主义光彩的部分。
(3)由以人治国转向以法治国
在专制制度下的中国，是以人治为国家运作的关键。所谓人治，说到底是君治和君主操纵下的官治。至于法律则被视为一种工具，唐朝魏征曾经比喻说：国家如同一匹马，国王是驾驭马匹的驭者，法律则是驭者手中的鞭策。这种传统的观念至19世纪末受到维新派的批判。严复首先反对“有治人无治法”，认为人治之下“昌世少而乱世多”。(《法意》第二卷，第5章案语。)梁启超批评荀子“有治人无治法一言”，“误尽天下，遂使吾中华数千年，国为无法之国，民为无法之民”。(《论立法权》，《饮冰室文集》卷20。)他强调法治是“救时”、“存国”之“惟一主义”，亟应“立法以治天下”。(《变法通议》，《饮冰室文集》卷1。)维新派的法治观，对清末修律有着重要影响，对于近代中国走向法治之路也有着一定的意义。
(4)由司法与行政不分转向司法独立
在封建专制制度下，司法与行政不分，地方行政长官同时也是司法官，尤其是皇帝握有最高的司法权。鸦片战争后，资产阶级三权分立学说传入中国，受到开明士大夫的欢迎，并企图以此改革中国固有的行政与司法体制。康有为在他的变法主张中提出：“西方政论皆言三权，有议政之官、有行政之官、有司法之官。三权立，然后政体备”，(《政治学学理摭言》、《康南海文集》卷19。)“行三权并立之制，则中国之治强可计日待也”。(《清定立宪开国会折》、《戊戍变法》第二册。)资产阶级民主派孙中山、章太炎也都是三权分立的支持者、鼓吹者。尤其是章太炎晚年虽对资产阶级议会制度进行了尖锐批评，但对三权分立的原则却始终坚持。正是在三权分立观念的影响下，清末司法改革开始建立独立的法院体系，走上司法独立的路。
综上所述，19世纪末20世纪初在救亡图存的严峻时刻，为了中华民族的生存，为了把20世纪的中国建设成独立、富强、民主与法制的国家，先进的思想家曾经进行了勇敢的探索、论辩和斗争。在这个过程中，他们的法观念发生了明显的变化。这个变化是中国社会遽变的反映，是以挽救中华民族危亡为动因的新思潮的产物，是促进清末修律与改革法制的思想动力，也是在迎接20世纪的挑战面前，中国人为自己所确定的目标作出的公开回答。
3.移植西方法律与中国国情相结合
清末修律虽然不足十年，但基本上形成了按大陆法系“六法”的立法架构，奠定了清以后民国时期立法的历史基础。但同时需要指出，清末修律是一个急就章，是采用最便捷的翻译西方法律和聘请西方法学家参与立法来完成的。其所以如此，一是以制定新律作为清朝改革政治、实行开明专制的象征，因此力求在预备立宪期内完成新律的修订。二是急于建立西方式的法律体系和司法制度，以便收回领事裁判权。在1902年清朝与各国修订商约时，英日美葡四国为了表示对彻底投降帝国主义列强的清政府的支持，宣称在清政府改良司法“皆臻完善”以后，可以放弃领事裁判权。对帝国主义的这个许诺，除了个别官僚如张之洞表示怀疑外，大部分是相信的。以沈家本、伍廷芳为首的修订法律馆的官员，正是出于爱国主义的动机，积极引进外国法律，力图使中国法律与外国法律衔接。沈家本在奏章中多次提到：“参酌各国刑法以冀收回领外法权，”(《寄簃文存》一，《奏虚拟死罪改为流徒折》。②《寄簃文存》一，《删除律例内重法折》。)与其“默守旧章，援外人以口实，不如酌加甄采，可默收长驾远驭之效”。
由于在立法指导思想上，存在简单拿来主义的倾向，因此在制订的新律中有些脱离了中国的实际。譬如，由日本法学家松冈义正起草的民法物权编，便忽视了在中国流行一千多年的典权，而代之以德国民法中的质权，因而与国情相悖。又如，仿照日本的破产法制定了破产律，由于当时的中国并没有建立起相应的企业运行机制，因此颁行以后，上海钱业大亨便请求清政府暂缓执行。不久农工商部也奏请将该律重新统筹编纂，实际是束之高阁。
4.改良政治是清末法制近代化的前提
在慈禧控制下的清末政权，是极端保守、拒绝任何政治改良的，1898年便以血腥的手段镇压了戊戌变法运动。然而在1900年义和团运动以后，清朝已经无法照旧统治下去了。还在流亡西安期间，慈禧便以皇帝的名义下诏表示变法，实行新政。1905年以后，又宣布“仿行宪政”，颁布了《钦定宪法大纲》，成立了各省谘议局和中央资政院。虽然清末预备立宪是迫于人民群众的压力，特别是震慑于资产阶级革命派发动的武装起义，而采取的被动措施，是在国内外特定条件下才走上改良政治这条路的。尽管如此，还是向改良政治迈出了一步，而修订法律也是作为宪政的一个部分提上议事日程的。修订法律大臣沈家本曾明确表示：修律是“预备立宪的要著”，并举日本明治维新以修改法律为立宪之基础向清廷进言。事实证明，清末政治改良与法制改革是互动的，但前者是前提，立宪所造成的政治氛围有助于修律的开展。修律的成果也使政治改良获得了切实的支撑点。没有清末的政治改良就不会有修律和法制改革，而清朝的覆亡所昭示的改良政治的失败，也使法制改革没有达到预期的结果。
总括以上，可以看出中国法制历史的悠久和特色的鲜明，以及它在世界上的地位。尤其是近代法制转型期所提供的经验教训，对于我们加强社会主义民主与法制建设很有借鉴意义。
主讲人简历
张晋藩，男，1930年7月生，辽宁省沈阳市人。1952年中国人民大学法律系研究生毕业。现任中国政法大学教授、博士生导师，中国教育家协会名誉会长等职。