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我这个人的特点是不愿意“炒冷饭”,基本上就像猴子搬苞谷一样,觉得已经是我的了,就会扔下,再去开垦一片,这样一路走来,不断垦荒,基本上是一片一片地开,无形之中就连成了片。既有法律关系、法律价值、法律规范、法治、法理等理论导向的,也有人权、司法改革、宪政、律师职业、法律解释等实践问题导向的,现在回头看来就像开荒种地,相对于法学界的其他学者,我可能是开荒种地最多的。

陈柏峰:您既做过编辑,也在法院干过,这些经历对您关心现实问题有没有什么影响呢?

张志铭:在法学界里,我的经历算是比较复杂,工种和单位换的比较多。编辑是以审核报告为依据,而不是科研,写不出好的审核报告,就不可以做副编审和编审。但现在很多科研单位实际上是以科研发表来评定职称。即使有人做了主编,其实也没有作为编辑的意识。真正的编辑是以“为他人作嫁衣裳”为荣,以推出他人为荣。如果要谈我对中国法学的贡献,其中一点便是我做编辑时,确实推出了很多新人。这既是非常难得的经历,也是一种机缘巧合。

我们也在思考中国的治理问题,从可行性的角度来看,我们不能去碰那种最硬的东西,而是要选择一个我们既能够碰它,也不那么敏感,同时又能有最大建树的领域,所以司法就成为一个不二选项。加上90年代初,“包裹式”司法已经难以为继,法院是在政府部门中最早遭遇这种问题的,比如,我当时在河北易县的法院,1个法院1年只有1万块钱的经费,它完全没法回应当事人的诉求,我们那时候到深圳去就是厂长跟着,所有住宿费用都由当事人掏钱,所以当时发生了很多“吃了原告吃被告”的情况,由此导致社会对司法的严峻关切,但那是不得已的选择。当时认为司法是个“软蛋子”,符合中国人欺软怕硬和喜欢“捡软蛋捏”的性格,但捏一捏还可能捏出一个很大的东西来,所以就不约而同地聚焦到司法上来。从历史上来讲这是一种种种因素导致的机缘巧合,但现在却变得很有意义。

另外,我们刚开始不是做项目,而是做《当代法学名著译丛》的学术翻译。当时由江平牵头,中国大百科出版社出版。比如我们翻译的《法律与革命》可能是49年以来引证率最高的一本著作。当时书的选取特别有意思,是季卫东的老师——棚濑孝雄在日本钦定的。他曾经是世界法哲学学会的主席,也是京东大学特别出名的教授。那时苏力刚回来,我们去北大找了他,然后他翻译了波斯纳的《法理学问题》和布莱克的《法律的运作行为》。

二、法学中的规范研究

实际上我是一个“平衡论”者,对法教义学和社科法学有同样的偏好,但也同样不以为然。我自己做法学研究特别喜欢玄想,当时就提出了“自然的主体地位”问题,主要涉及自然物的权利问题,比如猪、狗、猫是否有权利?因为涉及到生态伦理学方面的内容,当时就特别前卫,现在看来也是特别重大的观点。

现在认为法律规范是社会规范,但我觉得这个提法不对。法律规范是社会生活规范,而社会生活规范不仅处理人与人之间的关系,还处理人与自然的关系,甚至还调整自然物质之间的关系。整个法学至少在理念上还没有超过我们那个时候。所以我一直认为法律不是调整社会关系,而是调整社会生活关系。

社会生活关系包括:人与人、人与自然、甚至在某种程度上还涉及到自然物质之间的关系。但这种观点可能会颠覆整个法学的大厦,因为基于经典作家所述:“法律规范是一种调整人与人之间关系的社会规范。”而自然权利就是指自然作为主体的权利,意即什么东西能成为主体?只要具备“自在和自觉”两种属性就能成为主体,这需要破除“人类中心主义”的观点。第一,自在没有问题,但要破除一种依赖于人的利益的自在;第二,它也是自觉的,需要意识到这个东西。所以从我个人研究出发,以规范中心应该以问题为指向,发现哪里有问题,我就研究哪里,并没有特别明确是规范指向还是价值指向。

我写了法律关系后,当时吃饭和江平老师坐在一起,就自然物的主体问题展开了讨论,我还讲了这个观点,江平老师当时眨了眨眼说:“这个观点还不是很好理解。”但大家不要忘了,我们的《环境法》原来一直把自然当作人的权利客体对待。最近一两年环境保护才真正有种革命性思维,这种思维体现在把自然物当作不依附于人的需要、自在与自觉的主体存在。只有这样对待自然物,人类的生态问题才有出路。如果只是把它看作人类的权利客体,我们永远都不能解决生态恶化的问题。现在回过头来想,这种看法在20多年前就已经成型,但我对规范的关怀其实没有你们那样刻意。

陈柏峰:对于规范法学和社科法学,您确实是通吃!您对法律解释和法律实践的一些问题都有比较深入的研究。那您怎么看待这两种方法论之间的关系?

但这些研究都没有对中国法律发展和法律实践亮出一面旗帜,而你们现在亮了这面旗帜——社科法学。后来1998年我又在社科院研究人权问题,专门选择了欧洲人权法院判例法中的表达自由,因为当时这是世界上最先进的司法实践,又涉及到法律解释的问题。

陈柏峰:针对法学解释方法,苏力认为解释方法很丰富,而且每一种方法后面都有很多技术。但这一套方法并不能体系性地告诉我们在遇到疑难案件的时候该怎样用?他认为使用这套方法的实际过程是先有结论,然后再想方法进行合理化论证。这些解释方法并不能让我们准确寻找更适合的方法,而只能让我们在已经知道合适方法的情况下去说服大众。

什么叫更加有效?就是在一定的制度条件下,它更具有制度上的依据,更具有正当性,更容易得到职业同行的认可。法学是正义与不正义之学,它关心的是公平和正义的内容。从古希腊开始,研究法律的都是“一本正经”,这并非没有意识到“一本正经”在智识层面上有什么不足,而是意识到人类社会是一个文明社会,它在很多事情上必须“一本正经”,必须解决基于某种共识的正当性问题。所以不是比谁的脑子更好,而是谁的东西更符合大众的共识,更能够转换为实际行动。

再比如,对于中国到底需要多少律师的问题,直到现在我们的认识还停留在很粗浅的层面上,到底什么决定律师的数量?是法律需求?还是律师需求?真正决定的是有效的律师服务需求。对于很多改革,我们都没有明白真正的问题到底是什么。

法学就是解决神事和人事的,所以我们必须对人世间的事有更透彻的了解。如果社科法学以后做成了这样,它可能会启发我们从规范的角度去思考问题,但社科法学到底能提出多少有建设性的东西呢?黑格尔曾说:“凡是现实的,都是合理的;只有合理的,才是现实的。”虽然现实存在都会有用,但现在法学界的很多人都基于有用性去谈应然性,意即因为它有用,所以是应当。我并不是否定这种看法,只是觉得在谈应然性的时候,应该基于更大的时空坐标。可能他讲的会非常有道理,但人类毕竟不是在这样一个小坐标中来思考中国社会,如果是这样,那基本上是“机会主义”的。

陈柏峰:这个问题涉及到学界的公案,可以进一步讨论一下。不仅苏力被人骂了很多,顾培东老师也被人骂。从顾老师个人的经历来看,他没有任何“机会主义”,也没有那个必要,但很多人认为他是机会主义者,甚至说的更难听。

张志铭:这个话题涉及到对具体学者的评价。在某种意义上,我们可以评价公众人物,当然也可以放到更加一般的意义上来讨论。

第一,法学界现在呈现出一种很好的现象,一方面,社科法学确实很成气候;另一方面,也有一拨人回归法教义学的传统,注重像法解释学这样的领域。处在转型时期的中国社会要求我们在价值问题上重新思考,以前是正确的,现在不一定正确;以前是合理的,现在不一定合理,所以要重新审视我们基于传统的很多认识。在这个意义上,“就法论法”是不对的。

就中国法治建设的进程来看,立法已经告一段落,现在最大的问题是法律要付诸实施。当然在这方面我的看法比较极端,中国有十几亿人口,地区差异较大,在法律的实施上,我们不要过度选择,也不要过度追问法律的好坏,只要是法律,就需要遵守并付诸实施。毕竟十几亿人生活在这样一个局促的空间里(主要是东部),这时候守规则是最重要的。当然这也会存在权衡,我们遵守一个坏的规则固然不好,但如果大家在遵守规则的过程中都基于一种个性化的选择与甄别,社会就会变得更乱。

法治首先还是依法办事,但法学界已经把法治演绎到大家不知道什么是法治的程度了。所以现在最大的问题在于法治到底是什么?法治就是要守法,对于一个真正的法治主义者来说,好的法律要遵守,坏的法律也要遵守。当然在出现整体法律制度溃败的时候,可以基于自己的良心选择不守法,然后接受不守法的惩罚,这没有问题,但在局部的意义上,我们决不允许个体在违法的基础上展示自己的自由意志。中国的法治发展到今天,最大的问题就是将法律付诸实施,而这也是法学院承担的第一使命。那么法律的好坏问题或者法律之外因素的考量问题,有没有必要呢?当然有必要,这会使得我们更好地审视很多法律问题,看的更加真切,但这不应该成为主流。

第二,从法学的主导性观念来看,法学的课程安排、学术研究、科研布局等,都要回归到教义学传统。换言之,所有思考问题的出发点都要回归到现实有效的法律,而不是讨论法律的好坏问题。因为我们在这方面讨论得太久了,法学院培养的学生都是法治的反动者而非捍卫者。在这个意义上,法学教育和法学研究确实在法学的价值取向与法律的现状之间有一个平衡,这也是转型社会的特点。一旦转型完成了,即我们在很多大是大非的问题上达成了某种共识,重要的问题就是将法律付诸实施,而不是每个人都去质疑法律的善恶和合理性问题。

所以在转型社会的大背景下,法教义学和社科法学各有千秋,相得益彰。但从法学发展的整体脉络来看,无论是社科法学,还是解释法学,都没有什么新奇之处,因为法学从来都注重规范,既有注重法律本身的,也有注重法律之外的,正如苏力所说:“法律的和关于法律的。”在转型的背景下,无非是用这样的称呼,将这样一个历史性的分野重新展现出来,各自在各自的方面进一步展现出自己深刻的一面,这对中国的法治实践和法治发展都是有益的。

尤陈俊:法学研究中的“规范”应该如何理解?社科法学和法解释学是如何处理规范问题的?

张志铭:我们可以追寻一种更精准的术语表达,但有时候要就事论事来谈。比如我们研究的重心是以“规范”为聚焦点?还是以“规范”之外的考量因素为聚焦点?在我看来,法学研究由此分为两脉:

一脉从奥斯丁开始就把思考问题的出发点建立在实在法之上,即立足于法律规定本身;另一脉认为不能局限于法律本身去思考问题,而要考量很多法律之外的因素,甚至在更极端的意义上,还会思考法律本身的可靠性问题。这种区别与我们的行为选择有关。我们是立足于现行有效的法律?还是站在一个更加超越的立场上,把法律当成一种简单的参考、线索或其他更合理的东西?

这是一个思路上的基本分野。我们所讲的“自然法”其实就是高级法的内容,充满神圣主义的色彩,这意味着法律本身是有效的,法律必须被信仰、被信服、甚至被盲信。当然,社科法学认为法律本身不可靠,有的试图从价值上质疑它,还有的从实效主义的角度质疑它,即法律是这样规定,但现实生活又是怎样的。而教义学把法律当作教条,认为法律必须被遵守。

对于法解释学,很多人实际上读不懂拉伦茨的《法学方法论》,因为这本书的翻译本身有问题,它应该翻译成《法律方法论》而非《法学方法论》。要读好这本书,一定要调整好自己的预期,因为拉伦茨开篇就提到:“《法学方法论》是以一个国家现实有效的法秩序作为自己思考问题的前提”,它是一种基于实在法的思考。在我接触的很多学生中,他们都读不懂拉伦茨的书,因为他们老是带着法律批判的立场去看问题,基本预期和作者有出入。

在我看来,社科法学要注意两方面的问题:第一,必须对法律的前置性问题保持警惕。换言之,对于整个社会和很多价值判断,我们要保持反思和批判;第二,对于法律实施的效果,也要保持警惕,即法律制度的设计是否行之有效?是否具有针对性?引入社会科学的立场进行审视的原因,就在于它能够破除我们对现有实在法的迷信,增进法律制度的有效性和品质。在中国转型的大背景下,这两种立场都有必要,尽管这种必要性可能会偏向一头,比如涉黄规制问题,首先要解决前置性问题,如果不解决前置性问题,教义学传统根本无从谈起。

三、法学学术研究的规范性

杨知文:您的经历和很多法学研究者不一样,您能否结合做编辑的经历谈一谈对学术规范问题的看法?

张志铭:我们刚刚讨论的是学术是否应该以法律规则或法律为中心的问题,现在讨论的是学术研究本身的规范性问题。这个问题对中国当下而言太有必要了,因为中国的学术界发展到现在,有很多学者经常是“伪智”,呈现出来的是学风浮躁和学术不规范。

然而在中国法学教育里专门讲授学术规范的课程非常稀缺,中国法学院很少有老师去讲授写论文的课程。所以很多人其实在模仿。在没有学术辨别力的情况下,如果找的模仿对象比较好,就可能学得好;如果找的模仿对象比较差,那可能一辈子就围绕着比较差的人去模仿,学术能力也会变得比较低。总的来讲,当今中国的法治建设处于过渡时期,学术规范在往好的方向发展。您怎么看待这些趋势?在中国现阶段,您觉得学术刊物与学术知识生产之间是什么关系?一个理想的学术刊物对整个法学学术的生产有哪些具体的细节可做?

张志铭:总体上看,中国学术的规范化在不断完善,这是不可否认的。我刚才谈的很多问题只是对现在的现状还不满意,但一路走过来,这种进步还是很明显的,包括我们很想引进美国的“统一引证体例”。很多人都在提问题并且在做研究,学术作为一种产业会越来越“像样”,但这种改进能不能更快、更好一点?毕竟人生苦短!从这个意义上来说,我们不得不直截了当地指出一些问题。

所以,这么多年我们一直力求通过“匿名审稿制度”等一些外在的制度规范,来提升学术的规范化。如果每位学者都真正对待学术,这些制度就会发挥应有的效用;如果学者自身都没有这种意识,所有的制度都只是制度而已,看似有效,实则效用大打折扣。比如“匿名审稿”其实是一种非常个性化的方式,一方面,它并不像我们想像的那么匿名;另一方面,每个学者都学有专攻,在不同的领域,他也许并不能提供一个公允的和客观的判断。因此,“学术民主”这个概念是不成立的。

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