导语：如何才能写好一篇古代法律条文，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
韩非子的法家思想与我国当前的社会主义法制建设有许多地方不谋而合，我们应该趋利避害，利用其中的若干启示，汲取和借鉴其中的精华部分为社会主义法制建设服务，充分利用古人的聪明才智，融古贯今，达到事半功倍的效果。
论文内容摘要：从目前刑法的规定来看，主张遗弃罪非身份犯的身份犯否定说并不可取，遗弃罪应当属于身份犯的一种，其主体应当是因婚姻家庭关系而负有扶养义务的人。
遗弃罪是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。
我同刑法1997修订之时，在保持了遗弃罪条文表述不变的前提下将该罪名在分则中的位置进行了改动，也正是因为这一“位移”而导致了理论界有关遗弃罪是否身份犯的讨论，尤其是这种争论在司法实践中也有所体现。
我国旧《刑法》(指1979年《刑法》，下同)将遗弃罪规定在“妨害婚姻家庭罪”一章中，因此学界及实务界认为遗弃罪只能发生在婚姻家庭内部而毫无争议地将遗弃罪作为身份犯的一种，在此前提下论说遗弃罪的相应构成：其客体是公民在家庭中接受扶养的权利，类似表述为“被害人在家庭中受扶养的权利义务关系”、“被害人在家庭中的平等权利”、“家庭成员之间互相扶养的权利义务关系”，等等。作为遗弃罪对象(或被害人)的“年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人”，显然只能是家庭成员；法条圈定本罪主体为“负有扶养义务”的人，也就限于因婚姻家庭关系而负有扶养义务的人。这种关于遗弃罪构成要件的理解以及该罪身份犯性质的认定在旧刑法时代几乎没有疑义。
赞同身份犯否定说学者所持有的理由归纳起来主要有三，笔者一一加以评说：
其一，对具体犯罪直接客体内容的确定，离不开该罪所属类罪的同类客体要件的内容，具体犯罪的直接客体要件内容不得超出同类客体的内容，否则，《刑法》就不会将该罪规定在这一章中。遗弃罪既然被1997年《刑法》规定在侵犯人身权利、民主权利罪这一章中，说明遗弃罪的同类客体要件是公民的人身权利。在此前提下，遗弃罪直接客体要件的内容不应超出这一限制，否则，遗弃罪就不可能属于侵害人身权利、民主权利罪这一章。申言之，遗弃罪是对公民人身权利的侵犯。遗弃罪直接客体要件是公民的生命、健康，而不能像以前那样将遗弃罪理解为对婚姻家庭关系、对公民在家庭中受抚养权利的侵犯，因为婚姻家庭关系不属于人身权利的范畴。
从反面也可以得出类似结论：1997年《刑法》将旧刑法“妨害婚姻、家庭罪”中的6个罪名归并到侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，其中包括虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪等，那么是否意味着所有这些罪名侵犯的客体都应当理解为公民的生命、健康权利呢显然答案是否定的。因此这种单单以法条位置的变化推断法益的变化，再以之对犯罪构成特征进行重新诠释的做法并不可取。
1、是因为法律条文规定如此，也就是说，不仅是女犯人，在被斩首时需要脱了上衣，男犯人也是同样的。斩首时脱衣服，一是为了方便，二是为了验证犯人，并没有特殊针对女性。
2、因为一些丑陋的旧观念。有观点称，斩首的时候，女性可以向行刑者申请不用脱衣。因为清末女英雄秋瑾行刑的时候，就是穿着衣服的。但是，穿着衣服行刑的另一个极端，就是女犯人在被砍头时，会被扒掉全身的衣服，这是对犯人的一种羞辱。
3、在平常的电视剧之中，如果是皇亲国戚的犯了重罪，需要被杀死，那么往往是赐给白绫或者是毒药。这样，也可以保证这些地位尊崇的人免受羞辱。
4、因为女子在古代的地位十分低下。所以一般情况下，女子犯罪被判刑，比男子更重。有一个典型的谋杀亲夫案例，犯罪人女的被判死罪，而男的仅仅判为流放。
1.[夏五郭公]《春秋》一书中，“夏五”后缺“月”字，“郭公”下未记事。比喻文字脱漏。
2.[一字千钧]钧：古代重量单位，1钧＝30斤。形容文字有份量。
3.[驴鸣犬吠]如同驴叫狗咬一般。形容文字言语拙劣。
4.[联篇累牍]形容文字冗长而繁琐。
5.[三豕涉河]比喻文字传写或刊印讹误。
6.[词无枝叶]词：言词，词句。形容文字简炼，无枝蔓之辞。
7.[诘屈聱牙]诘屈：同“佶屈”，曲折，引申为不顺畅；聱牙：读起来拗口、别扭。形容文字晦涩艰深，难懂难读。
8.[驴鸣狗吠]形容文字言语拙劣。同“驴鸣犬吠”。
9.[一字兼金]形容文字极其珍贵。兼金，价值倍常的好金。
10.[一字一泪]一个字就仿佛是一滴眼泪。形容文字写得凄楚感人。亦作“一言一泪”。
11.[餔糟歠醨]①吃酒糟，喝薄酒。指追求一醉。②比喻屈志从俗；随波逐流。③比喻文字优美，令人陶醉。
12.[餔糟歠漓]吃酒糟，喝薄酒。指追求一醉。亦比喻屈志从俗；随波逐流。亦比喻文字优美，令人陶醉。同“餔糟歠醨”。
13.[餔糟啜醨]吃酒糟，喝薄酒。指追求一醉。亦比喻屈志从俗；随波逐流。亦比喻文字优美，令人陶醉。同“餔糟歠醨”。
14.[餔糟啜漓]吃酒糟，喝薄酒。指追求一醉。亦比喻屈志从俗；随波逐流。亦比喻文字优美，令人陶醉。同“餔糟歠醨”。
15.[哺糟啜醨]吃酒糟，喝薄酒。指追求一醉。亦比喻屈志从俗；随波逐流。亦比喻文字优美，令人陶醉。同“哺糟歠醨”。
16.[笔墨官司]比喻用文字进行的辩论、争执。
17.[片言只语]零零碎碎的话语。形容语言文字数量极少。
18.[金声掷地]指掷地作金石之声。形容语言文字铿锵有力。
19.[手挥目送]手挥：挥动手指弹琴；目送：眼睛追视归鸿。手眼并用，怎么想就怎么做。也比喻语言文字的意义双关，意在言外。
20.[目送手挥]手眼并用，怎么想就怎么用。也比喻语言文字的意义双关，意在言外。
21.[月露风云]比喻无用的文字。
22.[发聋振聩]聩：耳聋。声音很大，连耳聋的人也听得见。比喻用语言文字唤醒麻木的人。
23.[发蒙振聩]声音很大，连耳聋的人也听得见。比喻用语言文字唤醒麻木的人。
24.[画蚓涂鸦]形容书法或文字拙劣。多用作谦词。
25.[警愦觉聋]发出很大的声音，使昏聩的人觉醒，耳聋的人感知。比喻用语言文字等唤醒糊涂麻木的人。
26.[振聋发聩]聩：天生耳聋，引伸为不明事理。声音很大，使耳聋的人也听得见。比喻用语言文字唤醒糊涂麻木的人，使他们清醒过来。
27.[昭聋发聩]使耳聋的人也能够听到。比喻用语言文字等给人以极大的启发，即使糊涂麻木的人也会清醒过来。
28.[白纸黑字]白纸上写下了黑字。比喻有确凿的文字凭据，不容抵赖或悔改。
29.[传神阿堵]传神：指好的文学艺术作品描绘的人物生动、逼真；阿堵：六朝人口语，即这、这个。形容用图画或文字描写人物，能得其精神。
30.[妙不可言]形容好得难以用文字、语言表达。
31.[乱坠天花]比喻说话动人或文字精彩。多指话说得夸大或不切实际。
32.[断缣零璧]比喻片段而珍贵的文字。
33.[珠圆玉润]润：细腻光滑。象珠子一样圆，象玉石一样光润。比喻歌声宛转优美，或文字流畅明快。
34.[玉润珠圆]润：细腻光滑。象珠子一样圆，象玉石一样光润。比喻歌声宛转优美，或文字流畅明快。
35.[舄乌虎帝]因“舄”与“乌”、“虎”和“帝”字形相近，同经传抄，容易写错。指文字抄传错误。
36.[鲁鱼帝虎]指文字传抄错误。
37.[亥豕相望]指文字讹错很多。
38.[平易近人]对人和蔼可亲，没有架子，使人容易接近。也指文字浅显，容易了解。
39.[一字千秋]指文字警辟，足垂久远。
40.[乌焉成马]乌、焉、马三字字形相近，几经传抄而写错。指文字因形体相似而传写错误。
41.[平易近民]对人和蔼可亲，没有架子，使人容易接近。也指文字浅显，容易了解。同“平易近人”。
42.[笔诛墨伐]笔、墨：指文字。诛：谴责。伐：声讨。通过文字加以谴责，进行声讨。
43.[千章万句]犹千言万语。指书面文字。
44.[梳文栉字]指训释文字。
45.[调墨弄笔]指玩弄文字技巧。
46.[以文会友]指通过文字来结交朋友。
47.[意深长]寄托或隐含的意思很深（多指语言文字或艺术作品）。
48.[寓意深长]寄托或隐含的意思很深（多指语言文字或艺术作品）。
49.[讲文张字]指讲求文字工丽并张大其词。
50.[弄法舞文]弄、舞：耍弄，玩弄；法：法律；文：法令条文。指玩弄文字，曲解法律条文，以达到*的目的。
51.[片纸只字]不多的几句话，极少的几个字。指零碎的文字材料。
52.[片言只字]不多的几句话，极少的几个字。指零碎的文字材料。
53.[孤文只义]指零碎的文字材料。
54.[片词只句]指零碎的文字材料。同“片言只字”。
55.[简截了当]指语言、文字简明，清楚，直截了当。
56.[惜字如金]指极其节省文字，不多费笔墨。
57.[以心传心]佛教禅宗用语。指离开语文文字而以慧心相传授。
58.[析律舞文]指故意玩弄文字，曲解法律条文。
59.[浮笔浪墨]指多余累赘的文字。
60.[龟文鸟迹]指古代的象形文字。
61.[注玄尚白]指白纸黑字的文字记载。
63.[鲁鱼陶阴]“鲁”和“鱼”、“陶”和“阴”字形相近易混。指传抄刊印中的文字错误。
64.[断珪缺璧]喻指片段而珍贵的文字。同“断圭碎璧”。
65.[断圭碎璧]喻指片段而珍贵的文字。同“断珪缺璧”。
66.[慧业文人]指有文学天才并与文字结为业缘的人。
67.[慧业才人]指有文学天才并与文字结为业缘的人。同“慧业文人”。
68.[不立文字]佛家语，指禅家悟道，不涉文字不依经卷，唯以师徒心心相印，理解契合，传法授受。
69.[豕亥鱼鲁]指书籍传写或刊印中的文字错误。
70.[豕虎传讹]指书籍传写或刊印中的文字错误。同“豕亥鱼鲁”。
71.[笔削褒贬]笔：记载。削：删改。古时在竹简或木简上写字，写错要修改时就用刀削。原指孔子作《春秋》，用文字来评文论物的好坏。也指用文字褒扬、贬斥人或事。
74.[束广就狭]指把丰富的内容概括为极少的文字。
75.[鲁鱼亥豕]把“鲁”字错成“鱼”字，把“亥”字错成“豕”字。指书籍在传写或刻印过程中的文字错误。
76.[马中关五]犹言鲁鱼亥豕。指书籍在传写或刻印过程中的文字错误。
77.[酣嬉淋漓]①形容恣意嬉戏，至于极点。②指文字非常畅达。
82.[残编裂简]指残缺不全的书籍或零散不整的诗文字画。
83.[舞文弄墨]舞、弄：故意玩弄；文、墨：文笔。故意玩弄文笔。原指曲引法律条文作弊。后常指玩弄文字技巧。
84.[舞词弄札]犹言舞文弄墨。故意玩弄文笔。原指曲引法律条文作弊。后常指玩弄文字技巧。
85.[残章断简]指残缺不全的书籍或零散不整的诗文字画。编，用来穿联竹简的皮条或绳子。简，竹简，古代用来书写的竹片。同“断编残简”。
86.[鱼鲁帝虎]指将鱼误写作鲁，帝误写作虎。泛指文字错讹。
87.[堆案盈几]堆：堆积。案：案头。公文、书信、图书等堆积满案头。原指等待处理的文凭大量积压。后也指书籍或文字材料非常多。
88.[寻行数墨]寻行：一行行地读；数墨：一字字地读。指只会诵读文句，而不能理解义理。也指专在文字上下功夫。
90.[年头月尾]指从岁首到腊月底，泛指一年之中。也指《春秋》三传每年首尾的文字。唐时试官常撷取以试应试明经科士子是否熟谙经传本文。
91.[模山范水]用文字或图画描绘山水景物。
92.[识文谈字]知晓文字。
93.[妄下雌黄]乱改文字，乱发议论。
94.[舞文巧诋]玩弄文字，诋毁构陷。
95.[旁文剩义]次要的文字和内容。
96.[文人无行]喜欢玩弄文字的人，品行常常不端正。
97.[片语只辞]犹片言只字。少量的文字。
98.[片言一字]犹片言只字。少量的文字。
99.[拆白道字]把一个字拆成一句话的一种文字游戏。
100.[拆牌道字]把一个字拆成一句话的一种文字游戏。同“拆白道字”。
【关键词】刑法解释常识化专业解释裁判规范
一、法律解释常识化的观念
人们习惯于在常识的层面上分析、讨论和评价刑法条文的规定和刑法学的理论问题，原因是由于刑法作为一种行为规范，是对公众的社会举止提出的强制性要求，所以，只要了解汉语词句基本的使用方法和表达习惯，并具有一定的日常生活经验，就应当能够读懂法律条文，并且不辜负法律的期待实施法律所允许的行为。在人们的观念中，对刑法规范理解的正确与否，更多情况下是以符合社会一般公众的常识性认识为标准的，当然，人们对法律规定的理解也会发生分歧，在这种情况下，相信司法机关或权威人士做出的解释是无可置疑的，尽管这些解释也是经验的、常识性的，但却不应当是脱离法律的客观性、科学性而随意做出的。法律的有效性在于它能够得到普遍地遵守，而社会公众对法律规范的理解、接受，对于规范社会行为和维护生活的稳定、有序是至关重要的。正如一些学者所言：只要能够得到公众观念认同的刑法解释就是正确有效和无可怀疑的。[1]
根据上述两种表述形式，我们可以这样来定义常识化解释：所谓刑法的常识化解释，实际上是指运用一般人具有的常识经验、伦理观念和通俗的生活语言，对刑法规范的内容和应用范围所作出的感性描述和直观说明；是为了使人们能够在专业性知识之外理解、接受、遵守和应用刑罚法规的一种法律解释方法。作为关于刑罚法规知识介绍和说明的方法，常识化解释的一个最突出特点就是通俗易懂、符合生活常识，没有概念的抽象性，不存在专业术语的障碍，对法律条文的分析、论证、推断和结论，都是在常识观念的语境中进行的。在笔者看来，常识化解释至少有以下四个特点：
（1）解释者以生活常识为基础，从经验的层面勾画、描述和构建刑法规范的可感性模型。例如，刑法第三条关于罪刑法定原则的规定，大多数教科书都解释为：“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”，聆听者不必经过专门的法科学习，也无需了解法学原理中的专门知识，只要具有一定的社会常识和生活经验，就可以通过这种解释在头脑中形成关于罪刑法定原则的表象。
（2）运用通俗的语言，将条文中僵硬的文字转化成日常生活中多彩的社会现象，将单调或者陌生的法律概念演绎成具体、生动的画面。日常生活语言的普及性，使人们对所有的法律问题都可以进行交流、讨论，不必担心专业术语的障碍、法学基础理论的晦涩，以及法律思维的严谨会对他们理解法律规范带来影响。例如，将刑法中的犯罪概念解释为：具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性的行为，其中社会危害性是犯罪的本质特征。概念是对事物本质特征的阐述，所以通常是抽象的、晦涩难懂的，以通俗的语言化解概念的抽象性是常识化解释的重要特征。
我们知道，一般公民与司法机关对刑法规范理解的同一性是建立在日常用语基础之上的，而汉语的特点和表意方式在日常生活中又是耳熟能详、众所周知的。因此在常识化解释的范围内，律师、法官、学者与社会公众在条文词句的理解上应当是无差别的、平等的，在现代汉语语言表述规则的范围内，很难形成有“高人一等”或“胜人一筹”的“学术权威”。[6]作为刑罚法规的刑法，既约束一般公民的社会行为，也规范司法机关的刑事裁量活动，限制学者们对规范内容以及适用条件的认识。“常识是人们在日常生活中的共同经验，它使人们的行为方式得到最直接的相互协调”。[7]正是在常识观念的范围内，刑法解释的权威性才不被少数的法学家、法官所垄断，人们对法律认识的统一性才能够得以实现。当人们对法律条文的理解产生争论时，即使拥有最终解释权的国家审判机关或者法官，也必须对自己的决定作出符合常识观念的解释。
（3）感性直观构成要件与行为事实的符合性。常识化解释可以将案件个别事实与法律条文的一般性规定加以对照、比较，使人们根据自己的生活经验，理解或认同该行为是否为法律所禁止，以及依法应当承担多重的刑事责任。在法律适用过程中，刑法解释的主要任务就是在阐述法律条文基本含义的基础上，说明案件事实是否属于某一法律规范调整的范围之内。如果说刑罚法规是司法机关定罪量刑的客观标准，那么生活经验和常识知识就是衡量行为事实是否符合法律规定的基本尺度。脱离感性经验或者不符合常识的刑法解释是难以令人信服的。对广大社会公众而言，法律的公正性和效率性取决于它所作出的规定能否在经验常识的层面上得到普遍的认同、信服，而不仅在于它的强制性。因此，有助于法律公正与效率的有机统一，是常识性解释的又一个重要特点。
（4）是一种现象层面的解释，通常不涉及刑罚法规的本质、规律和价值等方面内容。犯罪构成是违法性和责任的表象，符合构成要件的现象是个别的、感性的、易变的和多样化的，对同一刑法规范的感性认识，可能会因角度的不同而得出诸多不同的结论。而违法性与责任之间的关系则是一般的、本质的、稳定的。所以，当现象层面的解释发生分歧和争论的场合，如果不通过科学的解释，往往是无法判断其结论的正确性与客观性的。在司法实践中，刑法的权威解释者是审判机关（在更多场合下是法官），它有权对争执不休的各种意见作出最后的选择。这样一来，“解释效力”则具有至高无上的权威性，而解释的科学性、客观性只有在被效力解释接受的场合才具有现实意义。
综上所述，刑法的常识化作为一种法律解释的方法其作用是重要的、可替代的。这种方法在刑法适用和普及法律的宣传教育活动中，既方便国民对法律的理解和遵守，也便于社会公众对司法审判以及其他刑事诉讼活动的监督和支持，从这一点上，常识化解释是合理的、正确的和具有积极意义的。然而，刑法学是一门法律科学，所谓科学是对事物的本质以及发展规律的探索和认识，是“具有严谨的逻辑性和系统性，普遍的解释性和规范性的概念发展体系”，对法律条文含义的经验性解说应当以刑法科学的普遍性、客观性为前提，这是科学研究及发展所必须具备的基本条件。
二、法律科学中常识化解释的悖论
常识性认识是零散的、模糊的、个别的和自发的，专业知识和职业技能则是系统的、确定的、普遍的和自觉的。专业人员对于案件事实的认识，通常是从法律规范的角度展开的。例如，造成他人伤害、死亡的行为，无论是从常识的角度还是站在专业的立场上，一般被认为是构成犯罪的。但是，与一般公民的常识观念不同，专业人员能够较为准确地说明，在哪些情况下行为虽然导致他人重伤或死亡，但行为人却不构成犯罪；在哪些情况下行为造成同样的危害后果会减免或者加重行为人的责任；能够判断该行为在何种情况下符合伤害罪或杀人罪的构成要件、在何种情况下应当认定为其他的罪名；根据专业知识区分何种情况下是一罪、何种情况下是数罪等等，这些通常是一般公民所做不到的。也就是说，在犯罪性质认定和刑事责任判断等重要问题上，仅依靠公众的常识性观念是远远不够的。我们不排除缺乏专业知识的人也能讲出符合“人情事故”的道理来说明该行为事实违法、犯罪的性质，甚至十分的生动感人，而且谁也没有权利禁止他们这样理解和解释法律，但在涉及如何公正、合理地行使国家刑罚权力、有效维护社会秩序的问题上，常识化理解必须让位于专业化解释。
常识化与专业性之间的差别是显而易见的，两者之间的矛盾集中地表现在：具体案件适用法律的过程中，究竟是以专业化解释的规范性、确定性为指导，避免常识观念的任意性、变化性，还是以常识观念为标准衡量专业化解释的合理性、有效性。对于这个问题，不仅实务部门的一些同志存在模糊的认识，而且在学理研究领域也是“见仁见智”。一方面强调要尊重国民法律情感和规范性意识，主张“刑法解释的正确与否取决于一般国民的判断能力和水平”，另一方面，根据“违法性意识不要说”，行为人对法律认识的正确与否并不影响法律的适用，强调法律规范的内容及适用应当以司法机关的专业性认识为标准来确定[8]。刑法不仅是一般的行为规范，作为制裁法的裁判规范，它的遵守和适用直接涉及对法益保护的有效性、及时性，也关系到规范司法、保障人权的公正性、正义性。由于专业与常识之间的差别使得法律的遵守和法律的适用在某些场合下不相一致，这种情况会不同程度地影响刑法功能的发挥。因此，刑法解释首先要面对的就是如何将专业性的知识转化为一般公众的常识观念。
三、常识化的科学解释与效力解释
在笔者看来，刑法解释有广狭二义之分，狭义的刑法解释是对法律条文的注释和说明，主要是解决具体事实与构成要件的符合性问题；广义的刑法解释除了对刑法条文的注解之外，还应当包括对刑法的逻辑结构、概念框架、本质特征、基本原则、客观规律、价值理念、思维方式等方面内容的建构、辨析、整合、诠释和探索。任何科学都是关于其研究对象的分析和解释，离开了对研究对象的科学分析和解释，也就不存在所谓的科学领域。换言之，所谓刑法科学，实际上就是对刑法规范整体作出的解释和说明，从这一意义上说，刑法学实际上就是“刑法解释学”。刑法科学不但要对具体应用法律条文的问题作出合理解释，更要对刑法规范在适用中的规律性问题与目的性问题作出确定的说明。针对不同的需要采用不同的解释方法，而各种不同的解释方法又统一于刑法科学的客观性和目的性之中。
在法律遵守和法律适用中，对法条文字的原本含义作出（典型性）的说明，按照法条文字、词语的一般意义对刑法规范的内容和适用范围进行经验的、通俗的解释，无疑是最普遍、最有效的方法，然而，一旦进入更为广阔的领域，这种方法的局限性就会明显地暴露出来。
刑法，是对司法机关和法官追究、裁判犯罪人责任等司法活动的规制和限定，代表国家行使刑罚权的司法机关和裁判者，必须认真履行职责，必须根据基本的刑事政策和专业性技术要求解释法律、适用刑法。无论从法律专业知识的掌握，还是司法、审判经验的积累，或者是对刑法的整体性了解以及对刑事政策基本精神的领会，以法官为代表的法律职业群体对法律的认识和理解，与社会一般公民的法律意识之间是有很大差别的，这种差别不但要反映在专业知识的系统性与技术规范的确定性方面，更重要的是要表现在对科学理论的认知与反省。引导和提高公民的法律意识和法制观念，这是法律专业化、规范化解释的一项重要任务。
四、常识化解释的合理性认知
刑法的常识化解释在司法实践中具有重要的意义和作用，这一点是有目共睹、无可置疑的，但是在刑法知识的常识化普及过程中，我们还应当注意到，无论在法律实践的范围还是在学理研究的领域，普遍存在着一种误解，这种理解上的偏误概括起来有两个方面：一是刑法解释中存在的“专业知识常识化的倾向”，即将常识性认识与刑法专业知识等同起来不加区分，把符合常识观念视为刑法解释的唯一标准和途径，以社会公众的法律情感和社会经验为基准，统一人们对刑法规范的理解和认识，以行为规范的标准指导裁判规范的应用；二是混淆刑法学中职业技术知识和法律科学之间的界限，将感性经验等同于科学理论，坚信“理论”的唯一价值就是直接对应个别现象，解决具体问题。刑法理论应当与生活实践一样，具有直观性、可感性和可操作性。
（一）常识性认识的专业化反省
笔者认为，产生这种现象的一个重要原因就是混淆了刑法双重规范之间的界限与差别。
刑法首先是作为行为规范而发挥作用的，是对社会公众行为提出的要求和限制。刑法与其他法律规范不同的一个主要特点，就是它对国民行为的限制和要求不是直截了当的，而是隐含在刑法条文的规定之中，即只要刑法规定以刑罚方式加以处罚的行为，就是禁止人们实施的行为，要求国民以刑罚法规的存在来规范自己的行为，“不得实施法律以刑罚方式所禁止的行为”。例如，刑法规定：故意杀人的处死刑、无期徒刑10年以上有期徒刑，情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。表面上看，条文只规定了刑罚适用的条件和范围，但是其中包含了“不得杀人”这一行为规范的前提。
（二）感性经验的理论批判
刑法专业知识在许多方面并不属于理论的范畴，确切的说在这些知识中绝大部分属于未加概括和归纳的感性经验，尽管这些感性认识在处理具体问题时可能会给我们以很大的帮助，但我们还是不能够将这些内容称其为理论。
当代法学研究成果认为，法学和法律科学不是同一逻辑层面上的概念，法学既包括法律科学又包括关于法律的学问。而法律科学与关于法律知识的学问，起码有两个方面的不同：[11]
其一，从方法上看，法律科学是运用科学的方法对法律现象进行系统而深入的研究，对法律知识进行准确（尽量科学化）地表述，而关于法律的学问则不一定要用科学的方法进行概括和总结。比如古代社会关于法律的一些知识我们很难称之为科学，但我们谁也不否认古人关于法律的知识具有一定程度的学问。其二，从研究的结果上看，法律科学得出的结论应当是规律性的东西，因为科学的任务之一就是透过现象看本质，揭示事物的内在联系。但是我们看到的大量关于法律研究的成果，几乎都是仁智之见，究竟哪些成果属于科学的范畴实在难以定论。甚至有学者认为，谁也不能否认法律科学的存在，但谁的研究成果是科学的，至少到目前为止还没有一个统一的标准。因而多数法学著作都可被视为关于法律的知识和学问。
刑法学作为一门法律科学是对刑法规范和刑法思想的诠释与建构，它不但要分析和说明刑法条文中含蕴着的规范内容，还要阐述和论证刑法的本质特征、运作规律和可罚性根据。刑法学关于刑法所有问题的研究都是围绕着对刑法的解释展开的，所以从一定意义上讲，刑法学是关于刑法解释的科学，是一门以刑法规范为解释对象的法律学科。刑法科学的要求是：关于刑法条文的解释应当是实证的、经验性的，作为条文注释根据的刑法理论则应当具有思辨性、先验性的特点。在科学的领域内，常识化解释的客观性、普遍性是受到怀疑的，多变、不真实的经验表象是不能被当成真理而成为科学中的一部分。在这个领域内，科学解释的权威性高于效力解释，对概念普遍性的理解精确于对经验特殊性的直观，刑法规范和法律事实的客观性优先于“专家学者”们经验认识的主观性。混淆经验性认识和刑法理论的界限，并将此误认为是“理论与实践的有机结合”是十分有害的。
【注释】
[1]陈兴良主编：《法治的界面——北京大学法学院刑事法论坛》，法律出版社2003年版，第425页以下。
[2]前引[1]，第426．428、434、435页。
[3]（日）大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第70、82页。
[4]前引[3]，第162页。
[5]前引[3]，第69—70页。
[6]在司法实践中，社会公众确信自己对法律条文的理解是正确的，对法官、学者所作出的解释不以为然，甚至认为是错误的、不合理的。这种现象说明，常识观念是人们认识统一性的基础，在经验范围内，法官、学者的解释如果不能被常识观念所接受，其正确性就会被否认。
[7]孙正聿：《哲学通论》，复旦大学出版社2005年版，第41页以下。
[8]关于法律认识错误的问题，究竟以谁的认识为标准来判断对法律认识的正确与否呢？教科书认为“行为人对法律的认识错误通常不影响法律适用”的主张，而行为人作为社会成员，对法律的认识能力和水平大多表现为常识化的认识。如果这种认识错误并不是发生在个别人身上，而是具有一定的普遍性，是不是也可以称为法律的认识错误呢？
[9]参见《马克思恩格斯选集》第3卷，第61页。
[10]（日）曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第11—12页。
[11]陈金钊：《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版，第2页。
[12]前引[11]。
[13]储怀植：《美国刑法》第二版，北京大学出版社1996年版，第2页。
[14]（日）曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译法律出版社2005年版，第2页；（美）保罗·H．罗宾逊：《刑法的结构与功能》，何秉松等译，中国民主法制出版社，第1页（作者序）。
论文关键词未成年人责任承担责任履行
一、责任承担问题
尤其到了现代，各个国家提出了“责任履行能力”，将保护未成年人当做是法律的标准制度之一，对未成年人做出的伤害行为进行了标准的界定，明确表述未成年人因为没有履行责任的能力，因此对一部分法律过失进行罪行减免或无罪处理，这就对受害者本身造成了困扰，因为受害者的合法权益遭受到了侵犯，如果是成年人，这一侵权行为完全会受到法律的处理，还受害人一个公道，但未成年人却能够避免一部分的法律制裁，这对受到侵权的合法公民来说本身的不公平的。那么如何在公民受到未成年人侵权行为的情况下，一方面保护未成年人，另一方面对公民进行合理的补偿呢，是责任承担问题当中的责任履行困难问题。
二、责任履行困难问题
校园是未成年人集中最多的地方，也是近年来发生未成年人侵权行为最多的地方，但有一部分未成年人在触犯法律的情况下没有得到“公正的审判”这致使许多人产生了不满，如山西13名初中女学生殴打1名女学生致死，这十三名女学生的法律处理是劳教两年，第一是法不责众，第二是13名女学生属于未成年人，同样殴打人致死的“山东省肯德基组织殴打公民致死案件”主犯与从犯一应受到了相同的法律措施，主要参与人大多被处以极刑，同样在中国，同样是殴打人致死案件，处理的结果却是不同，这正是因为未成年人对自身责任履行困难造成的。
三、从风险分配看法律判断
未成年人以外的其他责任主体的引入无疑给未成年人致害问题的解决带来了希望，但是出现问题也有很多。比如如何判断未成年致害行为中其他主体承担责任？以如何来判定其承担的责任其承担责任？这些问题都是法律必须要解决的。在法律上并不能单一地规定监督人、监护人和父母对未成年人的不法加害行为而承担责任，在处理上必须考虑监督人、监护人和父母的利益。
在有多方主体参与的情况下，在处理上让各方的利益都达到平衡是最重要的问题。如此，未成年人致人损害的责任承担问题就成了将未成年人不法致害的风险在受害人、未成年人、监督人、监护人、父母等主体之间进行合理分配的问题。从而，如何确定风险分配就是一个大问题。因此就要保护受害人与自己责任原则之间的平衡，做到未成年人致害风险的合理分配、了解自己责任原则在未成年人致害风险分配机制中的地位、衡量未成年人的责任能力进行平衡判定、了解监督人的过失对未成年人的责任进行重新界定，总而言之要采取再平衡策略。
（一）未成年人至害风险的合理分配
前文中提到，未成年人是弱势群体，并且没有正常的判断合理是非问题的能力，但随着教育的升级以及科学的不断验证，未成年人并非对所有的风险问题没有判断能力，随着年龄的逐渐增长，比如我国认定18岁之前都是未成年人，但人15岁左右就有一定的是非鉴别能力，这就使未成年人致害而不受到相应的法律制裁产生了不公平，但是如果拉低标准线也显得对未成年人不公平，因此如何解决未成年人法律犯罪是否受到合理制裁的矛盾，作者认为应当中合理分配至害风险入手，通俗的讲就是“过失责任”，“过失责任”法律成型于19世纪的大陆法律体系，在未成年人侵害他人合法权益后根据各自过失问题、社会法律体系、家庭背景情况、父母监护责任、受害人具体年龄等条件判定未成年人应当负责的法律责任，而非现在的一刀切，这就对未成年人以及受害人以供了有力的法律保障。
美国对未成年人的法律制裁就偏向于这一方面，不仅在审判前对未成年人进行行为智力测试，并且调查未成年人生存及家居状况，调查所处的社会环境，有无家暴等等，再结合陪审员制度给予未成年人和受害人合理的法律判定，但这样会急剧增加法律资金，造成社会负担，因此想要实施这样的法律必须要有强大的社会资源做后盾，但作者认为如果能够彻底解决未成年人与受害人之间的不公平法律裁定现象，这样的资源“浪费”是有必要的。
（二）责任能力问题的具体分析
责任能力问题根据各个国家的不同以及政府政策的不同，通常有不一样的裁定划分，分为大陆法律体系和海洋法律体系两种，一般来说是针对未成年人、残疾人、老年人、精神病人进行的法律特殊照顾，虽然各个地域国家的法律种类繁多，但综合来看能将责任能力问题具体归纳为二点：
第一，具体识别能力的标准，这一标准是针对孩子是否有能力判别自己对自己所做的事情承担法律责任的问题，如1998年黑龙江省虎林市校园初中生玩具有大威力的玩具气枪至同学左眼失明的案件，在案件的裁定过程中，法官以及陪审员一致认定，未成年人张某首先没有恶意侵害同学的意图，同时不具备判定玩具气枪是否拥有杀伤力的能力，意外导致同学失明，不构成刑事犯罪，不予起诉，但其父母监管不当导致孩子无意识的伤害了他人，因此父母负监管责任，赔偿受害人全部医疗费用、营养费和后续一系列费用，但此判定原告家属认为不公平，继续上诉，但各级法院认为判定合理，始终坚持原判。
从这样的案例可以看出，我国对责任能力划分制度已经具有了一定的裁定标准，并且经过多年的法律实践已经形成了具体的判定方式;规定的年龄标准，即法律规定一个可以承担责任的一个法定年龄标准，在判定过程中在低于规定年龄判定为无责任能力，相反在等于或高于规定年龄的会判定完全责任能力。在许多国家都运用这一模式，比如在智利规定为（7岁）、阿根廷规定为（10岁）、哥伦比亚规定为（10岁）波兰规定为（13岁）等。在本文中已经指出，采用这一立法模式的主要优势是可简单的解决这次复杂的问题，无益于正义的实现。
第二，混合标准，即固定的年龄标准与具体的识别能力标准相结合，在法律上确定责任能力的一个最低年龄，在低于此年龄判定为无责任能力，高于（含等于）此年龄到成年之间的未成年人则规定为有限制责任能力，在实践中有无责任能力则根据情况下的识别能力判断。法律规定这人能力的年龄标准主要是不光是出于便于司法操作的考虑，更主要的是出于法律保护的政策考虑。
12.“十二铜表法自从定下来之后，……有些条款甚至一直保留下来，到罗马后期仍然有效。罗马人后来对这一古代法典有一种引以为傲的感情。十二铜表法的语言也成为后世法典语言的典范。”这段论述表明《十二铜表法》（）
①适用于整个罗马帝国②成为罗马成文法的起点③对后世立法影响深远④标志着罗马法体系形成
A.①②B.②③C.①②③D.①③④
这是新课改以来江苏高考历史卷中对重点问题、主干知识——“罗马法”的第三次考查了，前两次分别是：
（2008·江苏历史·13）从《十二铜表法》开始，古罗马制定了严格的债务法规，并在以后的司法实践中不断完善，这表明罗马统治者（）
①注重保护私有财产②重视维护平民利益③被迫改善奴隶处境④力图缓和贵族与平民矛盾
A.①②③B.②③④C.①②④D.①③④
（2010·江苏历史·14）“法律条文没有作出规定的，法官就不能受理。譬如有公民的奴隶被人拐走或偷跑掉，此公民要求法律受理就要找法官，向他申明：根据某某法律，我认为此奴隶应归我所有。法官确认后才能受理。”这一描述主要说明罗马法（）
A.重视法律程序B.保留习惯旧俗
C.强调法官至上D.体现人人平等
五年三题，2008年从罗马统治者制定法律的目的方面进行的考查，2010年从引用法律原文揭示法律原则的角度进行的考查，今年则引用《罗马史纲要》中关于“《十二铜表法》的制定”的一段评价，考查考生对《十二铜表法》地位的理解。可以说，五年中，相同的考点，不同的精彩。
从2008年到2012年，对“罗马法”知识点的考查给我们今后学习有哪些启示呢？
一、立足基础
二、着眼能力
首先是着力培养“获取和解读信息”的基本层次能力。“进一步提高阅读和通过多种途径获取与解读信息的能力”是《普通高中历史课程标准》“课程目标”提出的学生基本能力培养目标，也是历史科《考试说明（选修科目）》四个考核目标与要求中的第一个目标与要求。新课改背景下，江苏卷所有高考题都是以“新材料”创设“新情境”来考查大家的，因此，把“培养获取和解读信息的能力”渗透在学习中是必须的。实践中如何操作呢？下面以“罗马法”为例，谈三点思考：
1.选材构建（这项工作通常由老师来完成，稍作介绍旨在让大家更清晰了解历史题目构建中的玄机）。史料浩如烟海，选择的原则是什么？依据《普通高中历史课程标准》、历史科《考试说明（选修科目）》，紧扣教材，服务于教学是选材的基本原则。命题老师一般从一些史学方面的经典名著里节选能服务于教学的材料，如可以到斯塔夫里阿诺斯的《全球通史》、杨共乐的《罗马史纲要》等史学著作里去选择所需的材料，找准材料后进行合理构建以追求效果的最优化。
2.有效引用。高三复习时更通常的做法是对成题的引用，鉴于高考题的正规与科学，对各地高考题的引用是首选。今年高考中考查“罗马法”知识点的除江苏历史卷外，新课标全国文综卷与安徽文综卷中的两道题也出得甚为精辟，值得引用。
（2012·安徽文综·19）西方古典作品《阿提卡之夜》记载，“一个审判官或仲裁官，受命于出庭辩论时［审讯案件］，而他们被揭穿在［这个］案件中接受金钱贿赂”，依据《十二铜表法》第九表第三条应被处以死刑。由此判断，制定这一法律条文的目的是（）
A.强调法律面前人人平等B.充分保护平民权益
C.确保私有财产不受侵犯D.限制贵族滥用权力
（2012·新课标全国文综卷·34）古罗马法学家盖尤斯记述过一个案例：有人砍伐了邻居家的葡萄树，被告上法庭，原告虽提供了确凿证据，却输掉了官司。原因是原告在法庭辩论中把“葡萄树”说成了“葡萄”，而《十二铜表法》只规定了非法砍伐他人“树木”应处以罚金。该案例说明当时在罗马（）
A.不重视私有财产的保护B.法律具有形式主义特征
C.审判程序缺乏公正性D.审判结果取决于对法律的解释
构建新题或引用原题使我们有了锻炼的机会。题目的功效能否发挥最佳还在于析题水平。
3.科学析题。新课改以来，高考试卷文综单科题量不大，具体到某个知识点的题量更是有限，因此，用好每道高考题显得十分重要。充分用好高考题的第一要素是在完成练习后应进行科学析题，析题时应点明考查的知识及要求。下面以今年新课标全国文综卷第34题为例试作说明。
其次是培养“历史思维和解决问题”的更高层次能力。“通过对历史事实的分析、综合、比较、归纳、概括等认知活动，培养历史思维和解决问题的能力”是《普通高中历史课程标准》“课程目标”提出的学生能力培养的更高层次目标，历史科《考试说明（选修科目）》把它阐释为“‘调动和运用知识’、‘描述和阐述事物’、‘论证和探讨问题’”能力目标与要求。这种能力在实践中又该如何培养呢？下面还以“罗马法”为例谈两点感悟：
1.辨析理解。所谓辨析理解，即辨别历史事物和历史解释；理解历史事件，分析历史结论。如我们通过练习2009年高考辽宁文综卷“罗马法”题来具体阐明。
29.罗马法规定：当事人若不向法庭提讼，法庭即不予受理；一个人除非被判有罪，否则即是无罪之人；一个被控有罪的人，可在宣判前为自己辩护；法官审判应重证据等。这些规定后来成为现代法治的重要原则。下列各项中，符合上述规定的是（）
A.法庭立案与否皆取决于案情B.被告在法庭审理过程中无罪
C.被告必须为自己的行为辩护D.证据是法官判案的唯一依据
辨析材料提供的“罗马法”四段原文，即不告不究；非判无罪；判前自辨；重视证据。综合理解，我们能得到“被告在法庭审理过程中无罪”是唯一正确的结论。经过这样的训练再来解答2010年高考江苏历史卷第14题时，答案一目了然。
将企业管理与法律管理统一起来，增强企业发展中抗击各类风险的能力，正是实现公司管理全面提升的应有之义。
法律不保护
权利上的睡眠者
企业的法律管理工作必须主动：事前主动防范，事中主动跟踪监控维权，事后主动及时解决弥补，做权利上的警醒者。
法律作为国家强制力保障实施的社会救济手段，承担着保护权利人的职责，但在企业发展中接触最多的民商法等私法领域，法律又遵循“不告不理”的原则。
例如，企业若想取得专利权，保护自己的智力成果与未来财权，就必须主动遵循有关法律的“在先申请”、“优先权”等原则和规定；在处理商标侵权或权利冲突时，商标认定或异议都要依当事人的提起为开启，当事人未主张的，商标主管机关和人民法院不会予以主动认定或确权；民事诉讼法在程序和实体上的“不告不理”原则；诉讼时效制度……可见，企业如果躺在权利上睡大觉，无视权利的存在或者怠于行使权利，那不就等于直接放弃了自己的财富，堵死了发展空间吗？
法律风险往往是导致企业商业性损失的最直接原因，而且通常还会引发连锁反应而并非单纯只是商业性损失。法律风险一旦爆发，企业自身难以控制局面，往往带来其他更为严重的后果甚至导致企业解体。企业的法律管理工作不应被动等待，而是必须采用主动措施：事前主动防范，事中主动跟踪监控维权，事后主动及时解决弥补，做权利上时时刻刻的警醒者，“逐步推动法律管理实现由权益维护向价值创造的转变，为企业提升核心竞争力、实现科学发展提供有力的法律支撑和保障”。
法律一经制定，
便已落后于时代
法律一经制定，便落后于时代。当新“敌人”出现时，新的法律武器却不是说有就有。
创业成长期的开拓市场；稳健期的公司治理、知识产权；扩张资源整合期的投融资、并购、上市……随着企业的发展、壮大，企业所触及的法律问题只会更多而不会减少。目前企业面对的国内外环境早已不再单纯，政治、经济、科技、宗教等等各种元素盘根错节、相互渗透，这些都对企业管理提出了前所未有的挑战。
在企业的发展道路上，有很多新问题会不期而至，然而与此同时，另一个无法回避的现实是法律一经制定，便落后于时代。当新“敌人”出现时，新的法律武器却不是说有就有。这时，如果不具有前瞻性目光，不以一种持续向前、主动提升的态度去面对、去解决，一旦出现法律真空，企业面临的将不仅是无所适从，而是有可能处于完全失控的境地。
滞后的法律面对“这世界变化快”时会面临着诸多“力不从心”的矛盾与尴尬，当企业手捧“一百个法律条文”，但却跳出了“第一百零一个法律问题”的时候，一味坐等“第一百零一个法律条文”的凭空降临是没有出路的。
国有企业中相当一部分是科技型企业，在创新技术的同时，以社会责任感参与法治建设；以科技创新为立法提供更新鲜的视角；以敢于领先半步的勇气去破解新难题，助力国家公权力，为织就保护企业的法律网络穿针引线。
在面对即将出现的“第一百零一个法律问题”时，培养超前意识也是一种管理提升。
企业要养成
良好的法律习惯
企业法律习惯的养成需要企业里每个员工的参与，并通过企业在商业活动、文化塑造、日常沟通等各方面进行宣传贯彻。
法律制定实施后，并不代表其作用就得到了真正的发挥。试问如果只有法律而没有人们的认知与认可，法律又如何被自觉遵守和运用呢？诚然，法律的背后是国家强制力，但仅靠强制力就让大家“心服口服”吗？
单纯法律的作用是非常有限的。“徒法，不足以自行”——？中国古代先贤孟子的法律思想直到今天都有其积极的现实意义，而美国法学家伯尔曼也发出了“法律必须被信仰，否则形同虚设”的呼声。
中国建设工程总公司曾以“有为才有位，有位更有为，有为、有位自有威”总结对法律管理工作的深刻体会：以法律风险管理的全面覆盖，凸显法律管理价值，展现法律人员才能，彰显法律威严。
文化在某种程度上是一种“习惯”，企业法律文化就是企业整体文化体系中的法律习惯，直接影响企业的科学管理运营。这个法律习惯的养成需要企业里每个员工的参与，通过企业在商业活动、文化塑造、日常沟通等各方面进行管理、宣传贯彻，使每个员工都能认识到法律对于社会关系涵盖与协调的重要作用。
其实，随着时展，不仅是企业这样的团体，就是个人，在面对越来越多元化的选择时也在有意识地对自己进行管理和提升，这是一个真正的“管理就在我身边”的时代，而当个体对“自我管理提升”深有体会的同时，也会发现大到依法治国，依法治企，小到生活柴米油盐，“法律同样就在我身边”。
论文关键词期待可能性理论刑法理论刑法体系
期待可能性属于责任论的问题，但是在责任论的何处位置，意见还不一致。由于我国的犯罪构成体系与大陆法系国家的有很大的差别，期待可能性在大陆法系构成要件中的有责性当中找到了一个很好的安身之所，但是期待可能性却不能在我国的犯罪构成要件中找到一个合适的位置，加入四个要件中的任何一个都有不妥之处，而因为理论本身所具有的特性，又不能把它归入法定的免责事由当中，如果一定要把期待可能性加入我国犯罪论体系中考虑，那么它只能作为一般的超法规阻却事由，而超法规阻却事由是没有法律明文规定的，这与罪刑法定的刑法原则产生冲突。
一、期待可能性理论引入刑法的意义
（一）促使刑法规范作出更完满的解释
对防卫过当、避险过当、胁从犯等法定情节从宽处罚的理由，以往都是仅仅停留在主观恶性不大，社会危险小的粗浅层面，而用期待可能性理论则能从人性的角度，结合法规条文，得出更加合理贴切的解释。例如像司法解释中规定的关于因遭受自然灾害流浪谋生或因配偶长期外出下落不明等原因，又与他人结婚的，不构成重婚罪的规定，这个规定缺乏坚实的学术支撑，缺乏富有说服力的理论解释，如果引入期待可能性理论的话，则比较容易就说明行为因缺乏期待可能性，而不用负刑事责任。
（二）促进刑事司法的公正性
法律条文是立法者根据自己的意志通过发法定的程序上升为国家的意志的产物。立法者的预见能力和文字本身的表述能力都是有限的，他不能把所有的情形都规定在法律里，而现实生活又是无奇不有的，它与法律条文的僵硬性是对立的。但是一个国家的法律要保持其稳定性，不能经常变动，所以在司法实践中，根据案件的具体情况，在原有的犯罪构成要件基础上，考虑行为人在当时做出适法行为的期待可能性，判断责任的有无或者大小。
（三）促进刑事立法的合理化
刑法总是限制或者命令人们干某类事情，如果一旦触犯了刑法，人们将会受到相应的惩罚。如果现行的刑法是一部严苛的、毫无人情可言的法律时，那么人们的权利、自由等都将会受到更大的剥夺，而这样的一部法律并非是人们所期待的，它将不会被人们长久地遵守。而期待可能性理论背后所体现的人性化的刑法理念，可以融入到刑事政策的层面，并指导刑事立法的完善，使立法中更多地考虑到社会现实及伦理基础，从根本上减少情与法的冲突，抵御滥刑、重刑的不良倾向。
（四）调适刑事个案处理中情与法的冲突
刑事法规多是基于普通情况而做出的规定，依据刑事法规得出的判决结果也是具有普遍的公平性。但是有时候，严格遵循法律所得出的结果又是不合理的，甚至是不正义的，这时我们需要变通。在个案处理中引入期待可能性，可以软化刑法的僵硬性，使刑事判决建立在情理的基础上，显示出刑法的温情一面，拉近民众同刑法之间的心理距离，进而增强刑事司法的权威性和实效性。
二、期待可能性理论如何引入中国刑法
（一）运用期待可能性理论指导刑事立法
上面已经提及过，我国刑法关于正当防卫、紧急避险以及胁从犯等的规定中已经体现了期待可能性的精神，但是综观我国刑法的法条，有一些条文还是不太合情理的，像《刑法》第三百零七条规定的帮助毁灭、伪造证据罪和第三百一十条规定的实施窝藏、包庇行为，如果是犯罪行为人的亲属为上述行为的时候，我国刑法并没有对此区分对待。这明显是不符合人性的要求的，我国古代就有“亲亲得相首匿”的说法，亲属之间互相帮助隐瞒是不为罪的，因为亲属之爱是最本能的爱，不可能期待人们为了遵守法律而忍心将触犯法律的亲属交付给国家审判。我国古代和许多西方国家都有这样的规定，我们应该以缺乏期待可能性为由，由法律规定减免行为人的形式责任。此外，还可以在总结经验的基础上，把部分缺乏期待可能性的情形加以类型化，并规定在我国的刑法中，使刑事法律规范更加有正义性。
（二）运用期待可能性指理论导个案实践
【关键词】循吏；酷吏；法度
司马迁在《循吏列传》向世人展示了以礼以德来治国为官的例证，那么关于以严刑峻法来治理天下和人民的官吏又是怎样的呢？司马迁在《酷吏列传》中向我们展示了另外的全然不同的官吏形象。
首先来看看宁成，宁成为人气盛，执法严苛，好仗义行侠，虽擅长整治豪强，但是不如郢都廉洁且狡猾狠毒、好耍威风。虽然宁成的性格狡猾狠毒、好耍威风，在离官返乡之后仍旧抓住官员的把柄，对于百姓发号施令耀武扬威。但是仍旧不可以否定在郢都死后，面对着京城一带宗亲贵族们又兴起的横行不法之风，景帝果断地启用了宁成治理京城，其效果颇好。
接着是周阳由，周阳由是依靠刘氏宗亲的关系而被任命为郎官的。在武帝时期的郡守国相这类的两千石的管理中最以残酷骄暴闻名。相比起前面的宁成，周阳由要显得更加的劣迹斑斑了。周阳由与其他的酷吏一样都是很擅长打压豪强，但是周阳由更加专权夺权，并且对待自己喜欢的犯人就是枉法也得使其活命，但是对于自己所憎恶的犯人就会千方百计地至其于死地。
紧接着便是义纵，义纵是因为自己的姐姐善医术被王太后宠信而为官的。义纵在这十个酷吏中算是一个特立独行的了。若说其他的酷吏办案虽然严苛，但还是会依据法律条文，而义纵办案则是靠着像苍鹰猛虎一样的穷凶极恶。但是义纵为人敢作敢为，为官廉洁，在政治社会方面不是向时人那样依靠抓人杀人的毒辣方法，反而学习郢都。但是义纵的结局似乎说明了伴君如伴虎的这句话，他最终也因被帝王怀恨而被杀。
王温舒年轻时曾是盗墓贼，擅长网罗一批穷凶极恶的爪牙为其办事，而且为人嗜杀成性，未显示自己的威风而不喜人命。这样的人却能够因为得到了汉武帝赏识而高升。他喜爱巴结权贵，即使有些有权势之人罪恶如山他都不去触碰，在其眼中没有权势的人则等同奴仆，无权势之人即使是金枝玉叶他也敢欺辱一番。虽然他几度被罢官，但是仍旧依靠着自己的手段迎合武帝而又重新出仕任官。虽然最后王温舒畏罪自杀而且被灭了五族，但是其带来的影响却是不容忽视的。
尹齐办案也与一般的酷吏无二，拥有严酷的名声，甚至在这方面还超过了当时的宁成。但是尹齐的头脑僵硬又缺乏文才，最终之适合作为辅助。但是值得一提的是，当王温舒自杀后查出其家产总值上千金而尹齐病死后家产还不满五十金，则可以看出尹齐为官期间还是清廉的。
杨仆是因为自己有“千夫”的武功爵而被选用进了宫府。在办事方面学习了尹齐都以勇猛敢干著称。杨仆在仕途上一路高升，但最终仍因病过世。
再接着便是减宣了，减宣是因为为大将军卫青办事受到卫青的赏识而被推荐升迁的。减宣办案喜欢深抠条文，严加重判。在处理政务上十分琐碎，无论大事小事都是由他自己亲自决定。减宣的处理事情的方法或许可以在一个小的地方受到比较好的效果，但是就全国普遍的地方上而言，他的方法是不是用的，而且过于死板。
最后便是杜周了，杜周先为义纵的心腹爪牙，后来由于张汤的推荐而高升。如果说张汤善于揣度武帝的心思来办案，那么杜周则是完全依据武帝的意思来办案的。在《史记·酷吏列传》中有一段话很值得人深思：客有让周曰：“君为天子决平，不循三尺法，专以人主意指为狱。狱者固如是乎？”周曰：“三尺安出哉？前主所是著为律，后主所是疏为令。当时为是，何古之法乎？”。
其实在《史记·酷吏列传》开篇的时候，司马迁引用了孔子和老子两位贤者关于法治和德治的看法，得出了本片传记的中心结论“由此观之，在彼不在此”——即在治理国家和维护社会治安方面，关键问题还是在于讲求道德而不是用严刑峻法。
【参考文献】
[1]唐义武.《史记》中的酷吏形象及其在后代的演变与影响[J].滁州职业技术学院学报，2012，11（3）.
[2]司马迁.史记[M].中华书局，1982.
[3]张学成.试析《史记·酷吏列传》的讽刺艺术[J].齐鲁学刊，2011（05）.