本文转载自网舆勘策院，作者杨勇，华东政法大学知识产权法律与政策研究院研究员。
实践中不宜将所有影视剧截图认定为摄影作品，应该充分考量该截图对内容的选择，所表达的艺术形式等。当然，如上文列举的非摄影机拍摄、人工制作、软件合成、制作等技术，已经广泛应用于视听作品的制作过程，据此产生的影视剧剧照更不可能认定为摄影作品。
其他类型的剧照如果认定为摄影作品，其作者应该为摄制者，但是这里的摄制者应该是影视剧的摄制者，而不是拍摄或截取影视剧画面的观众，因为对于观众而言，这些画面已经由影视剧的摄制者固定下来，观众仅是在有限的画面中选择，无法体现独创性，而该摄影作品的著作权应该在影视剧的摄制者与制片方的合同中转移给制片方，而非当然由制片方享有。
笔者认为，也可以从另一角度考虑剧照的作品属性。当剧照仅仅作为从电影视听作品中截取的一帧画面时，从选择的角度和作品表现的独创性表达可以认定为符合作品特征的其他智力成果的，著作权利归属权利人所有。既然修订后的《著作权法》第三条第（九）项创造性地规定了开放性作品类型，即：本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。包括：（九）符合作品特征的其他智力成果。如此，可以考虑将单纯的具有独创性表达的影视剧视听作品截图作为开放性作品类型予以认定。即可避免认定剧照为视听作品的勉为其难的尴尬，也避免认定其为摄影作品所带来的著作权权利体系的复杂化。
1、单独拍摄的剧照可构成摄影作品
摄制剧照列为摄制组工作内容之一，一般在影片拍摄中，由摄影助理（或设专人）会同副导演负责拍摄，经制片厂宣传部门选定后，交由照相部门成批制作。[2]单独拍摄的剧照，体现了摄制者对拍摄角度、距离、光线、明暗等因素的个性化选择，具有独创性，属于《著作权法实施条例》规定的“借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品”。在实践中，有法院将花絮照认定为摄影作品。[3]该摄影作品的作者为摄制者，但为了避免引起著作权争议，实践中摄制者与制片方往往通过合同约定，制片方为著作权人。
2、单独设计的动画影视剧剧照可构成美术作品
不同于真人影视剧，动画影视剧剧照并未记录客观物体形象，而是通过色彩线条人工制作、电脑技术合成的艺术造型等，更符合《著作权法实施条例》对美术作品的定义，即“绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”。
3、由人物形象、影视剧背景拼接而成的剧照可构成汇编作品
根据《著作权法》，汇编作品是指“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品”。王迁教授认为，只有新作品与原作品在表达上相似，新作品才能被称为原作品的演绎作品。[4]由人物形象、影视剧背景拼接而成的剧照，融汇了单独拍摄的摄影作品中的人物形象、影视剧视听作品中的背景等作品片段、作品中的其他要素，通过选择编排形成了具有独创性的新作品，属于汇编作品。该汇编作品的著作权属于创作者，如上述实践中往往将这一权利让渡给制片方。
4、影视剧视频截图剧照
剧照若只是单纯的影视剧截图，那究竟属于摄影作品还是影视剧视听作品的一部分，在实践与理论界都存在争议。影视剧截图指的是影视剧视听作品的单帧画面，并不是单独拍摄的摄影作品，而是伴随影视剧拍摄而形成的。实践中有的法院不明确指出影视剧截图构成什么作品，只称之为“涉案作品”。[5]有的法院认为，影视剧截图，虽不是静态拍摄完成，但也体现了摄录者对构图、光线等创作要素的选择与安排，作为特定帧图像符合著作权法所要求的独创性，属于摄影作品，且权利人为制片方。[6]还有法院指出，因影视剧截图每一帧画面与电视剧系部分和整体的关系，故该些画面的著作权权利也应整体归属于涉案剧的制作方享有。[7]考虑到影视剧截图的静态表达方式、独创性要求、域外保护方式，理论上不乏赞同将其作为摄影作品进行保护的声音；[8]但也有学者指出，将影视剧截图认定为视听作品，比认定为摄影作品，解释成本、确权成本都更低。[9]
笔者主张，实践中不宜将所有影视剧截图都认定为摄影作品，应该充分考量该截图对内容的选择，所表达的艺术形式等。当然，如上文列举的非摄影机拍摄、人工制作、软件合成、制作等技术，已经广泛应用于视听作品的制作过程。据此产生的影视剧剧照更不可能认定为摄影作品。其他类型的剧照如果认定为摄影作品，其作者应该为摄制者，但是这里的摄制者应该是影视剧的摄制者，而不是拍摄或截取影视剧画面的观众，因为对于观众而言，这些画面已经由影视剧的摄制者固定下来，观众仅是在有限的画面中选择，无法体现独创性，而该摄影作品的著作权应该在影视剧的摄制者与制片方的合同中转移给制片方，而非当然由制片方享有。
此外，笔者认为，也可以从另一角度考虑剧照的作品属性。当剧照仅仅作为从电影视听作品中截取的一帧画面时，从选择的角度和作品表现的独创性表达可以认定为符合作品特征的其他智力成果，归属权利人所有。既然修订后的《著作权法》第三条第（九）项创造性地规定了开放性作品类型，即：本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。包括：（九）符合作品特征的其他智力成果。如此，可以考虑将单纯的具有独创性表达的影视剧视听作品截图作为开放性作品类型予以认定。即可避免认定剧照为视听作品的勉为其难的尴尬，也避免认定其为摄影作品所带来的著作权权利体系的复杂化。
（二）链玩需要承担的著作权侵权责任评析
链玩拟推出的数字藏品并没有正式公布，也没有具体提出如何利用电影《反贪风暴5》的剧照，其究竟属于单独拍摄的剧照、还是作品要素汇编而成的剧照、抑或是电影中的截图，无法进行准确判断其究竟是涉及摄影作品还是涉及汇编作品。但是无论涉及什么作品，其著作权要么属于摄制者或者汇编作品创作者，要么更可能的是，由摄制者或创作者在合同中将著作权转移给影视剧制作方。
（一）肖像权
在著作权法中，演员本人的表演者权会被影视剧视听作品的著作权人吸收，[11]那么这就产生了一个疑问，演员的肖像权是否也被吸收了？那么在剧照中演员是否还可以主张肖像权保护？
1.有演员形象的剧照中演员仍然可主张肖像权保护
从司法实践来看，有演员形象的剧照中，演员可以当然地主张肖像权保护。有演员形象的剧照一般具有双重性质，即存在肖像权与肖像作品著作权的双重权利。[12]有法院指出，作为演员形象的剧照可能不同于肖像，但也并不是与肖像截然不同。当剧照基本反映的是演员的形象或与演员形象之间具有高度的可识别性和可辨认性，演员对该剧照享有肖像权利。[13]有趣的是，近年来，在北京互联网法院，明星起诉擅用有明星形象剧照的侵权人肖像权侵权，最后获得胜诉的案例不胜枚举。[14]
2.未经同意制作、使用、公开肖像侵犯肖像权
《民法典》第1019条规定，任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。针对肖像权侵权，权利人可以主张停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、精神损害赔偿，乃至于经济损失赔偿。[15]
3.商业性发布数字藏品难以构成肖像权合理使用
肖像权作为一种绝对权利，代表了对私人权利的保护；肖像权合理使用制度的完善，体现了《民法典》人格权编有效平衡了人格权保护与其他价值的关系。[16]《民法典》第1020条规定，在个人学习欣赏、新闻报道、国家机关职责、展示公共环境等情况下，制作、使用、公开肖像权人的肖像不必经过肖像权人同意。[17]在本事件中，链玩发布数字藏品的行为具有明显的盈利性质，显然不是为了维护公共利益或者肖像权人合法权益，无法适用肖像权合理使用制度，有很大可能侵犯演员古天乐的肖像权。
（二）姓名权
《民法典》第1014条规定，任何组织或者个人不得以干涉、盗用、假冒等方式侵害他人的姓名权或者名称权。具有指代性的盗用行为不仅可能侵害了人格利益，还可能侵犯了姓名权人的经济利益。
1.具有指代性的盗用行为侵犯姓名权
2.盗用姓名权人的经济利益应当以损失方式赔偿给姓名权人
通过姓名权保护姓名权人的经济利益是《民法典》的一大创新。《民法典》第993条与第1012条都明确姓名权益的积极权能不仅包括“决定”、“使用”以及“更改”，还包括“许可他人使用”，实际上是打破了姓名权的非财产属性以及一身专属性传统，确立了姓名中商品化权益的保护。[18]人格利益与人格权主体密不可分，而许可他人使用的只可能是姓名中的财产利益。[19]换言之，通过侵犯姓名权的方式获取的经济利益，本质上上是侵权人剥夺的姓名权人姓名权中的经济利益，理应返还给姓名权人。
链玩的宣传海报中提到电影《反贪风暴5》，不仅着重宣传了著名演员古天乐，还间接借用电影《反贪风暴5》的名气宣传其数字藏品，这样的行为在竞争法上如何评价？笔者认为，这里主要涉及混淆行为、虚假宣传行为这两类不正当竞争行为。
五、合法使用剧照的建议
1.核实影视剧剧照的各方权利人
2.获得剧照中演员肖像权与姓名权的许可
如上述，能够清晰再现演员形象的剧照，不仅是涉及肖像的作品，而且属于肖像权的客体，其中不仅蕴含着著作权，还蕴含着肖像权。前者需要征求影视剧制作方的使用许可，后者则需要征求肖像权人的许可。若是明确标明了指代演员自然人的姓名，同理还需要征求姓名权人的许可。这一点是实践中容易忽视的，根源在于未认识到剧照作为肖像与肖像作品的双重性质。
编辑：梵高先生
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