本条对能够提供共享用工的用人单位进行了明确。即生产经营暂时困难、稳岗意愿强的企业或者因结构调整、转型升级长期停工停产企业。关键点在于这两类企业自身因生产经营困难有富余的职工,供同行业使用或者富余职工有胜任的专业能力供不同行业使用。这一点与劳务派遣不同的是劳务派遣企业根据劳务派遣协议要求提供或者劳务派遣协议签订后聘用胜任的岗位职工供用工单位使用。
同时要特别说明的是富余的职工必须是在共享用工合作协议签订前在职的富余职工,在共享用工合作协议签订后用人单位再聘用的职工不属于共享用工的调整对象。
二、加强对共享用工的就业服务
各级人力资源社会保障部门要把免费为有用工余缺的企业发布供求信息,按需企业间共享用工岗位供求信息纳入公共就业服务范围,及时了解企业缺工和劳动者富余信息,组织专场对接活动。鼓励人力资源服务机构搭建共享用工信息对接平台,帮助有需求的企业精准、高效匹配人力资源。加强职业培训服务,对开展共享用工的劳动者需进行岗前培训、转岗培训的,可按规定纳入技能提升培训范围。对开展共享用工的企业和劳动者,免费提供劳动用工法律政策咨询服务,有效防范用工风险。
本条提出了各级人力资源社会保障部门为共享用工服务的三个措施:
一是将企业间共享用工岗位供求信息纳入公共就业服务范围,组织专场对接活动。
二是鼓励人力资源服务机构搭建共享用工信息对接平台,帮助有需求的企业进行沟通、协调,提高共享用工使用效率。笔者建议人社部门对参与搭建共享用工信息对接平台的人力资源服务机构给予相应的招聘补贴。
三是对职工进行岗前培训、转岗培训,按规定纳入到技能提升培训范围。
三、指导开展共享用工的企业及时签订合作协议
本条对共享用工合作协议内容进行了明确。笔者认为该合作协议重点在于可以退回劳动者的情形、劳动者发生工伤后的责任划分和补偿办法以及交通等费用结算两个部分。
用工合作协议应当根据缺工单位的实际情况对可能发生退回劳动者的情形逐一全面列举。前期有不少劳务派遣公司在劳务派遣协议中没有对实践中可能出现的退回劳动者情形进行全面研究而产生了较多的纠纷。
另外用人单位要考虑的是在今后与富余职工解除(终止)劳动合同后,在共享用工期间工作年限所涉及的经济补偿如何承担的问题。笔者建议在共享用工合作协议中应当约定:
四、指导企业充分尊重劳动者的意愿和知情权
各级人力资源社会保障部门要指导员工富余企业(原企业)在将劳动者安排到缺工企业工作前征求劳动者意见,与劳动者协商一致。共享用工期限不应超过劳动者与原企业订立的劳动合同剩余期限。要指导缺工企业如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬、企业规章制度以及劳动者需要了解的其他情况。企业不得将在本单位工作的被派遣劳动者以共享用工名义安排到其他单位工作。
本条对安排富余职工从事共享用工前要征求其意愿进行了规定,并明确了对缺工单位有关情况的知情权。
确认了共享用工期限不应超过劳动者与用人企业订立的劳动合同剩余期限。禁止用人单位将在本单位工作的被派遣劳动者以共享用工名义安排到其他单位工作。
笔者认为本条没有对共享用工累计用工期限进行限制是一大遗憾。对共享用工累计用工期限进行限制的目的在于避免后期出现共享用工全面取代(代替)劳务派遣的现象。
笔者建议人社部在今后出台共享用工有关政策时,应当考虑共享用工累计用工期限,避免用人单位的富余职工长期处在共享用工阶段对双方劳动关系的影响。共享用工累计用工期限限制在两年以内为佳,到期与用人单位解除劳动合同或者经协商与缺工单位签订劳动合同,共享用工期间工作年限累计计算为缺工单位的工作年限。
五、指导企业依法变更劳动合同
本条对共享用工中劳动关系的归属进行了明确、确认了共享用工中单位主体的具体名称、共享用工中劳动合同需变更的内容。
共享用工中与富余职工发生劳动关系的主体,仍然为用人单位。共享用工涉及的用工关系由共享用工合作协议所确认,富余职工自行到其他单位工作,不属于共享用工所调整的对象。
与劳务派遣所确认的单位主体不同的是,劳务派遣两个单位主体名称分别为用人单位和用工单位,而共享用工所涉及的两个单位主体名称为用人单位和缺工单位。
共享用工中劳动合同变更的内容除涉及劳动合同必备条款外,劳动者在缺工企业工作期间应遵守缺工企业依法制定的规章制度属于应当约定的条款之一。
六、维护好劳动者在共享用工期间的合法权益
本条重点对支付劳动者的工资、社会保险、承担工伤保险方式进行了明确。
一方面缺工单位应及时将劳动者的劳动报酬结算给用人单位,另一方面用人单位也应当及时足额支付职工劳动报酬和为职工缴纳社会保险费,并不得克扣其劳动报酬和以任何名目从中收取费用。
劳动者在共享用工期间发生工伤事故的,应按照《工伤保险条例》第四十三条第三款规定由用人企业承担工伤保险责任,但具体工伤保险补偿办法按共享用工合作协议所约定的条款执行。
本通知对于在共享用工中用人单位是否收取缺工单位使用职工的费用进行明确。如果收取使用费用共享用工在某种意义上与劳务派遣基本一致,不收取又对用人单位不利。笔者建议人社部应研究考虑按缺工单位使用富余职工具体人数及用工期限给予用人单位相应的稳岗补贴。
七、保障企业用工和劳动者工作的自主权
劳动者在缺工企业工作期间,缺工企业未按照约定履行保护劳动者权益的义务的,劳动者可以回原企业,原企业不得拒绝。劳动者不适应缺工企业工作的,可以与原企业、缺工企业协商回原企业。劳动者严重违反缺工企业规章制度、不能胜任工作以及符合合作协议中约定的可以退回劳动者情形的,缺工企业可以将劳动者退回原企业。共享用工合作期满,劳动者应回原企业,原企业应及时予以接收安排。缺工企业需要、劳动者愿意继续在缺工企业工作且经原企业同意的,应当与原企业依法变更劳动合同,原企业与缺工企业续订合作协议。原企业不同意的,劳动者应回原企业或者依法与原企业解除劳动合同。劳动者不回原企业或者违法解除劳动合同给原企业造成损失的,应当依法承担赔偿责任。缺工企业招用尚未与原企业解除、终止劳动合同的劳动者,给原企业造成损失的,应当承担连带赔偿责任。
唯一不同的退回情形规定为劳动者在缺工企业工作期间,缺工企业未按照约定履行保护劳动者权益的义务的,劳动者可以回原企业,原企业不得拒绝。
该情形与《劳动合同法》第三十八条第一项规定不同的是,如该违法行为发生在用人单位,劳动者有权单方面解除劳动合同。而在共享用工期间劳动者有权要求回用人单位,拒绝在缺工单位继续工作。
八、妥善处理劳动争议和查处违法行为
各级人力资源社会保障部门要指导开展共享用工的企业建立健全内部劳动纠纷协商解决机制,与劳动者依法自主协商化解劳动纠纷。加强对涉共享用工劳动争议的处理,加大调解力度,创新仲裁办案方式,做好调裁审衔接,及时处理因共享用工引发的劳动争议案件。要进一步畅通举报投诉渠道,加大劳动保障监察执法力度,及时查处共享用工中侵害劳动者合法权益的行为。对以共享用工名义违法开展劳务派遣和规避劳务派遣有关规定的,依法追究相应法律责任。
前期共享用工期间涉及的劳动纠纷主要为用人、缺工单位未按协议约定支付劳动者足额的劳动报酬,未依法缴纳社会保险等。
在本通知下发后随着共享用工增多,各种纠纷将不断出现,有待劳动人事争议仲裁委员会根据具体情况依法裁决。要明确的是在共享用工纠纷中,应当将用人、缺工单位列为共同被申请人,以便在有义务承担的仲裁裁决中承担连带责任。
禁止以共享用工名义从事劳务派遣业务,两者之间虽然有很多相同之处,但不同之处也是比较明显的。
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湖北大晟律师事务所执业律师。
1998年3月起开始执业,从2000年起专职办理劳动人事争议、涉及劳动人事的行政诉讼案件。
其代理的彭友梅等14名事业单位退休人员转入社保后退休金减一半行政案件为中华第一案。
该案最终调解成功,不仅解决了当时轰动一时的“大庆事件”所涉及的同类问题,也促成国务院在后期出台的文件确认了事业单位退休人员在转入社保后仍然保持原退休工资标准的局面。
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