免费律师帮助权的性质——作为社会福利的平等武装
在英美法系，刑事诉讼中的律师帮助权特指刑事被追诉人的律师帮助权，也就是犯罪嫌疑人、被告人的律师帮助权。在我国刑事诉讼中，被害人也有获得律师帮助的权利，但在总体上，律师帮助权主要是指犯罪嫌疑人、被告人的律师帮助权。从历史上看，这一权利产生的目的是为了实现控辩双方的平等武装。如今，犯罪嫌疑人、被告人获得律师帮助的权利已经是对抗式刑事诉讼的基本组成部分。
律师帮助权的目的是实现控辩双方的平等武装。这里所说的平等武装，指的是控辩平等意义上的平等武装。对于“平等武装”这个主题而言，存在着两种意义上的平等：一种是控辩双方力量上的平等，它强调的是刑事被追诉人有权聘请律师，在此问题上国家不得过多干预；一种是作为分配制度的平等，就是当穷人无力支付律师费时，他在平等地获得与其对手公平竞争的机会这一问题上出现了不平等，为了扭转这一局势，才设置了免费律师帮助这一机制。前一种意义上的平等，其对象是作为公诉机关的检控官署，是与竞争对手的平等；后一种意义上的平等，则是要在与竞争对手平等这个问题上与其他社会成员平等。当然，后一种意义上的平等是为了实现前一种意义上的平等。因为，在被告人由于贫穷而无力支付律师费的情况下，控辩平衡意义上的平等就成为了一句空话。但需要强调的是，后一种意义上的平等，才是本文讨论的主题。由于富人可以自己花钱聘请律师，而穷人因为自己没有足够的支付能力，因此需要政府从财政中转移支付，所以，获得免费律师帮助权的实质，是将平等武装、公平对抗等实现司法正义的工具当作一种社会福利在全体公民中进行的一次再分配，它是在对富人征税的前提下对穷人的补贴。
二
免费律师帮助权的应然框架——罗尔斯正义论的两个原则
由于免费律师帮助权实际上意味着需要对富人征税补贴穷人，这一权利的正当性从一开始就会受到质疑。按照美国著名伦理学教授诺奇克的观点，为了实现穷人的免费律师帮助权而对富人征税，无异于强迫富人付出额外的劳动。诺奇克的观点自然有其适切之处，但笔者认为，所有的社会善，包括平等对抗这种诉讼机制，都应当按照罗尔斯所主张的原则来进行分配。
罗尔斯正义论的第一个原则是自由原则。它的含义是，所有人平等地享有与其他人的自由相兼容的自由。罗尔斯强调所有人在自由面前一律平等，任何人不享有优于或多于他人的自由；同时，任何人享有的自由必须是与他人的自由相兼容的，也就是说任何人不得以自己的自由侵犯他人的自由。所谓“你的自由止于我的鼻尖”，就是这个意思。在与他人自由兼容的范围内，每个人都享有绝对的自由。
罗尔斯正义论的第二个原则是“差别原则”。其含义是，如果我们必须要设计一项导致社会和经济不平等的制度，这种社会和经济的不平等应当满足两个条件：第一，它们所从属的职位应当平等地向全社会所有人开放（“机会平等”原则）；第二，这种不平等应当有利于社会最不利成员的最大利益（“最大最小化”原则）。这里稍作解释。首先，什么是社会和经济的不平等？简单来说就是对一部分人实行特殊照顾。其次，为什么要向全社会所有人开放？因为这样才能体现平等。再次，为什么这种不平等应当有利于社会中最不利成员的最大利益？因为只有当一项制度实施的结果能够使社会上最少受益者的利益最大化的时候，这项不平等制度的设计和实施才能削弱不平等，促进平等，才是符合正义的。
按照罗尔斯的理论，免费的律师帮助权只有在符合两个正义原则的前提下才是合理的，也才具有正当性。具体而言，第一，根据正义论的第一个原则，任何人平等地享有与他人的自由相兼容的自由。律师帮助权作为一种自由，任何人均应平等地享有，但是这一权利仅限于用自己的财产支付聘请律师的费用，不包含获得免费律师帮助的权利。第二，根据差别原则，免费的律师帮助只能提供给社会成员中的最少受益者，也就是经济困难者；同时，只有在不损害任何人自行聘请律师的权利的前提下，为经济困难者提供免费律师帮助才是正当的。
三
委托律师对法援律师的优先性
在确立了以上基本前提之后，我们现在来讨论一下委托律师和法援律师之间的优先性问题。本文认为，允许法援律师“占坑”以对抗犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属自己聘请的律师，既不符合自由原则，也不符合最大最小化原则。先说第二个原则。根据最大最小化原则，社会和经济的不平等安排应当有利于社会中最少受益者的最大利益。法律援助制度是一种不平等的安排，因为有些人能够享受这一制度带来的实惠，有些人则不能享受；有些人需要花费上百万甚至上千万雇佣律师为其提供辩护，有些人却不需要花钱就能享受律师辩护的服务。这是典型的社会和经济上的不平等，这一点是毫无疑问的。那么，这种不平等的安排，能否有利于社会上最少受益者的利益最大化？如果安排得当，是可以的，那就是，只有确实请不起律师的人才能享受这一不平等制度的福利。因为，这部分人由于经济状况不佳，基本上属于全社会的最底层，不仅连律师费付不起，甚至生活都存在困难。法律援助制度设置的本意，也是让这些在经济上处于社会中最少受益者的这个阶层，能够享受到经济发展和法律服务市场发达的利益，让他们能够在需要的时候，也能获得有效的律师帮助。
但是，如果一个有钱人，哪怕只是一个中产阶级（并非顶级富豪），甚至没达到中产阶级富裕标准，但是通过东拼西凑，还是能够支付律师费，在这种情况下，国家也为其提供免费的法律帮助，就不符合最少受益者的利益最大化原则。因为这样的当事人、近亲属并不属于社会中最少受益者这个阶层。他们最多属于俗话所说的“夹心层”——就是既不富裕，但是也没有穷到揭不开锅的程度。笔者将这些人以及比这部分更加富裕的人群统称为“相对富裕人群”，其所对应的是“贫困人群”，也就是前文所说的经济困难者。本文的命题是：正义的制度安排，仅对贫困人群提供免费的法律帮助，除此以外的其他人群包括夹心层在内都属于“相对富裕人群”，制度上不提供免费的法律帮助。笔者并不是说夹心层的人不需要帮助，而是说如果对这些人提供帮助需要一个国家的经济、社会达到一个更加发达的程度。当然，笔者也不是说在制度设计时可以完全不考虑经济发达程度，因为罗尔斯的正义原则也是以客观环境中等匮乏为假设前提的。就我们的社会而言，“客观环境中等匮乏”——至少是相对匮乏的判断应当是一个符合常识的判断，因此罗尔斯的理论原则完全适用。
为“相对富裕人群”提供免费的法律帮助，不仅不符合罗尔斯正义理论的第二个原则，而且在某些场合下，也不符合其第一个原则——自由原则。首先应当澄清，如果犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属有一定的支付能力，能够支付至少是当地哪怕最便宜律师的律师费，但是却没有聘请律师为被告人辩护，这时候，如果政府为其提供免费的律师帮助，则并不违反罗尔斯正义论的第一个原则（政府为了给被告人定罪存心为他指派一个律师进行卧底调查的情况除外）。因为在这里，除非被告人明确表示自己不需要律师，完全可以自行辩护，否则根本谈不上对犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属的自由予以干涉的问题。但是，如果犯罪嫌疑人、被告人或者其近亲属已经聘请了律师，哪怕是本地最便宜、最不靠谱的律师，则政府再指派法援律师为其提供帮助就不仅没有意义；而且，如果还以法援律师来取代委托律师，对抗委托律师，就构成了对犯罪嫌疑人、被告人自由的侵犯。
这种侵犯体现在两个方面：首先是犯罪嫌疑人、被告人自由地支配自己财产的权利。政府一方面指派法援律师担任刑事被追诉人的辩护人，另一方面却不允许当事人自行聘请的律师介入辩护，实质上是剥夺了当事人自由地处分自己财产的权利（包括以何种价格聘请何种档次的律师的权利）。其次是犯罪嫌疑人、被告人的反抗性权利，也就是自行聘请律师与追诉机关对抗的权利。一个人一旦成为刑事被追诉人，就拥有反抗政府任意追诉、恣意压迫的反抗性人权，获得律师帮助的目的就是让刑事被追诉人对政府任意追诉、恣意压迫的反抗更加有效，因此属于反抗性人权的范畴。之所以说法援律师的“占坑”现象侵犯了刑事被追诉人的反抗性人权，就是因为法援律师沦为指控方助手的可能性比较大。在此情况下，以法援律师来取代甚至对抗委托律师，就会给人以一种被追诉人权利有可能不会得到真正保障的感觉。
值得强调的是，如前所述，在罗尔斯关于正义的两个原则之间，其实是有优先性顺序的——自由原则优于最大最小化原则。根据这一原则，任何社会，不得以最大最小化原则为借口，剥夺或侵犯每个人基于自由原则享有的与其他社会成员相兼容的自由。换句话说，任何社会不得基于第二个原则的要求损害第一个原则；以最大最小化原则为基础设置的不平等应当以不损害每个人的基本自由为前提。由此观之，即使是在社会经济发达程度已经足以为所有人包括绝对富裕人群提供免费法律服务的场合，也不得以法援律师取代委托律师，因为即便在社会物质极大丰富的条件下，富人也仍然享有处分自己财产的自由，以及针对政府的压迫进行反抗的自由；不允许富人自行聘请律师，仍然是以所谓的公平去侵犯个人的自由。
四
委托律师优于法援律师的域外法例
美国有明确的判例宣示委托律师优于法援律师。在2006年的美国诉洛佩兹一案中，联邦最高法院指出，在选任律师的权利受到侵犯的场合，完全没有必要探究指定律师的辩护究竟是有效还是无效的问题；只要被告人按照自己意愿聘请律师的权利受到拒绝，无论替代律师的辩护质量如何，该项权利都受到了剥夺；提出相反的主张其实就是混淆了选任律师和获得有效律师帮助这两项不同的权利。
应当说，美国刑事法律援助制度的设计在很大程度上暗暗契合了罗尔斯的正义理论。早在1932年的鲍威尔案中，美国联邦最高法院就确立了死刑案件被告人应当有权获得指定律师帮助的权利。从一开始，该项权利就仅限于为贫穷被告人指定律师辩护，不包括为富有人群提供指定律师辩护的内容。不仅如此，刚开始获得指定律师帮助的权利还仅限于死刑案件，后来才逐步延伸至其他重罪案件；一直到1963年的吉迪恩案件中，联邦最高法院才将被告人获得免费法律帮助的权利延伸至所有被告人因贫穷付不起律师费的案件。
更让人惊奇的是，在1974年，联邦最高法院还通过判例宣布，贫穷被告人享受了免费法律帮助，在其具备一定的经济实力之后，应当将政府为其支付的律师费予以偿还！最高法院指出，对律师帮助这一服务的分配，如同所有好东西和好服务的分配一样，都是受私人企业的动力调整配置；刑事案件中的被告人就像必须向富人借钱的穷人一样，廉价出售他可怜的资产，或者请求他的亲人或朋友帮助其聘请律师；我们不能说那些只是轻微贫困的人即使在他们可以没有困难地支付其辩护费用的时候还仍然被宪法永久地豁免了承担这些费用的义务。
五
我国的制度与当前的问题
我国立法上，无论是1979年还是1996年、2012年、2018年的《刑事诉讼法》本身都并未对委托律师和法援律师之间的优先性顺序作出明确规定。但是从法条排列的顺序来看，《刑事诉讼法》是先规定犯罪嫌疑人、被告人可以自行辩护，再规定可以委托律师进行辩护，然后才规定犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或其他原因没有委托辩护人的，经申请，才由法律援助机构指派律师为其提供法律帮助。可见，按照法条顺序，应当是被告人自行辩护的权利优于获得律师帮助的权利，委任律师辩护的权利优先于获得指定律师帮助的权利。
在司法解释方面，最高人民法院于2021年1月26日公布并于2021年3月1日开始施行的《关于适用
很显然，根据正义论的两个基本原则，如果犯罪嫌疑人、被告人或者其近亲属已经委托了辩护律师，则公安机关、人民检察院和人民法院就不得基于任何理由再为犯罪嫌疑人、被告人指定法律援助律师。在此情形下不存在让犯罪嫌疑人、被告人进行选择的问题。在犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护律师而司法机关指定了法援律师提供辩护的情况下，如果被告人的近亲属又为被告人委托了辩护律师，则法援律师应当自动退场，由被告人近亲属委托的律师担任辩护人；即使被告人本人更相信政府指定的法援律师并坚持应由法援律师担任辩护人，政府也应当责令家属缴纳政府为法援律师承担的费用，并将这一情况作为被告人选择法援律师的后果告知被告人。只有在被告人知晓选用法援律师必须承担相应费用而仍然坚持选用法援律师的场合，法援律师才能取得辩护律师的法律地位。另外，从美国的实践来看，当被告人或者其近亲属经济地位有明显改善、承担法援费用不存在明显困难时，要求被告人及其近亲属返还政府此前为其承担的法援费用，也是一项合适的制度安排。
值得指出的是，最高人民法院、司法部于2017年10月9日联合发布了《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》（以下简称：《工作办法》）。根据该《工作办法》的规定，原来《刑事诉讼法》规定的指定辩护情形，将覆盖到全部刑事案件，以便那些原本不享受指定律师辩护的被告人，也能在审判阶段享受到免费的法律帮助。《法律援助法》第25条也有类似规定。应当说，刑事案件律师辩护全覆盖是立法者逐渐认识到律师辩护在现代刑事司法中的重要意义的前提下，尤其是认识到律师辩护对于促进程序正义、加强司法公正等重要价值的前提下，对我国刑事法律援助制度所做的重大改进，其价值应当予以充分肯定。但笔者认为，刑事案件律师辩护全覆盖的范围还是应当有所限缩。全覆盖的对象，仍然应当限定于贫穷被告人。对于那些有支付能力而不愿意委托律师的被告人，社会并无义务为其提供免费的律师帮助。
六
前述原则是否适用于重刑被告人、未成年人、精神病人及盲、聋、哑人
根据我国《刑事诉讼法》第35条第2款、第3款以及第278条的规定，犯罪嫌疑人、被告人属于盲、聋、哑人或者尚未完全丧失辨认或控制自己行为的精神病人，可能被判处无期徒刑、死刑的人，或者是未成年人，却没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其辩护。对此，理论上一般称为“必要辩护”情形。法律之所以规定必要辩护情形，除了平等武装的对抗制理念之外，主要是基于有效推进司法程序的考虑；当然，对盲、聋、哑人及精神疾患者也有人道主义的考虑在内。从我国现有制度来看，对于必要辩护情形，司法机关不需要区分犯罪嫌疑人、被告人是否属于贫困人口，必须不加区分地为其指派律师辩护。本文的问题是，这种不加区分地为上述必要辩护情形的犯罪嫌疑人、被告人提供免费律师帮助的制度，是否具有正当性？
笔者认为，免费的律师帮助只能提供给贫穷人口也就是经济困难者。这一命题意味着，在律师帮助权这个场域，所谓社会成员中的“最少受益者”，特指经济困难群体。在我国当前法律这一特定语境下，这同时意味着，律师帮助权中的最少受益者不包括相对富裕的盲、聋、哑人、未成年人、精神病人以及可能面临死刑或无期徒刑的人。这主要是因为，如前所述，免费的律师帮助权是一种社会福利，是作为一种社会利益或者说经济利益来加以分配的。这种分配是一种再分配，是在公平原则下进行的再分配。之所以进行这种再分配，目的是为了纠正人们由于自然天赋等原因所造成的财产上的不平等。对于可能面临严厉刑罚的人、未成年人、有生理和精神缺陷的人，如果不存在经济困难的情况，对其进行财政补贴就不可能获得大众的认可，因为他们并不属于社会成员中的最少受益者。
平等自由主义的另一位代表人物是德沃金。按照德沃金的观点，如果一种资源的不公平分配并没有流向社会成员中的最少受益者，就无法通过“嫉妒检验”，因此不符合正义的一般原则。所谓嫉妒检验，是指对资源分配是否公平的一个简单的检验标准：在分配完成时，一旦有任何成员宁愿选择别人分到的份额而不要自己那份，资源的分配就是不平等的。对于社会中真正的贫困人口而言，如果他们被指控犯罪却因贫困而无力支付律师费，政府为其免费提供律师帮助通常不会有人嫉妒。但是，对于那些虽然可能面临严厉刑罚的人、未成年人、有一定生理或精神缺陷的人，如果他们自己或者他们的监护人、法定代理人腰缠万贯，面对刑事指控自己不请律师却享受着政府提供的免费午餐，显然无法通过嫉妒检验。毫无差别地赋予盲、聋、哑人以及精神病人、未成年人、可能面临严厉刑罚之人以免费的律师帮助权并不符合正义的原则。
可能有心怀仁慈之士会觉得对有生理缺陷之人、精神病人、未成年人以及可能面临无期徒刑、死刑等严厉刑罚之人拒绝适用免费的律师帮助权看上去似乎过于铁石心肠。但在平等自由主义看来，差别原则已经体现了博爱的思想。差别原则同博爱观念一样，都是考虑社会成员中处境较差者的境遇；至少在这一点上，差别原则与博爱观念是一致的。只不过，差别原则将自己的考虑完全定位于社会成员中的最少受益者，是在公平的基础上建构自己的正义理论并反映每一个普通人的正义感。
当然，本文的目的并不是要废除必要辩护制度，而是说，在必要辩护的情形下，德国、英国等要求不属于贫困人口的当事人偿还政府为其支付的辩护费用的做法值得借鉴。
七
结语
编辑：张玲
往期推荐
新浪微博
蓟门决策Forum
新浪微博：@蓟门决策
继续滑动看下一个
蓟门决策Forum向上滑动看下一个
原标题：《前沿｜易延友：法律援助律师何以沦为“占坑律师”》