申请人姓名,性别,年月日出生,民族,职业,住所.居民身份证号码.
案由:纠纷
请求事项:
依法裁定保全下列证据:
事实和理由:
申请人与纠纷一案,贵院已依法受理并正在审理过程中。现因,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条规定,特请求贵院对上述目前在之处的证据予保全,以保证本案诉讼活动的顺利进行和最终裁判结果的正确。
此致
人民法院。
申请人(签名)
年月日
证据保全公证申请书二:证据保全公证申请书(487字)
(20XX)安证字第XXX号
申请人:
XX市XX电器制造有限公司,营业执照注册号:XXXXXXXXXXXXXXX,住所地:XX市XX工业园区。
法定代表人:A,职务:总经理。
委托人:B,XX律师事务所律师。
公证事项:网络证据保全
兹证明与本公证书相粘连的复印件与上述实时打印所得的书面文档内容相符。该书面文档原件保存于我处。
附:复印件共15页。
中华人民共和国福建省XX市公证处
公证员
二00九年四月二十四日
证据保全公证申请书三:证据保全公正申请书(390字)
()ХХ字第ХХ号
申请人ХХХХ(单位全称)因ХХХХ(申请保全证据的原因及用途),向我处申请对ХХХХ(保全标的名称)进行保全证据
根据《中华人民共和国公证暂行条例》的规定,本公证员与公员ХХХ于ХХ年Х月Х日在ХХ(地点)与鉴定勘验)ХХХ(性别、工作单位、职位、职称),对保全标的进行了ХХ、ХХ(鉴定、勘验、拍照),制作了鉴定(勘验)文件ХХ份,照片ХХ张,见证人ХХ(性别、年龄、身份证号码、住址)在场见证。
兹证明,与本证书相粘连的《ХХХХ》、《ХХХХ》(文件名称)为公证员、鉴定(勘验)人现场鉴定(勘验)所作,公证人员、鉴定(勘验)人、见证人的签名属实;保存于ХХХХ(具体地点)的照片ХХ张为公证人员、鉴定(勘验)人现场鉴定(勘验)所拍摄,与现场实际情况相符。
中华人民共和国ХХ省ХХ市(县)公证处
公证员(签名)
内容提要:在刑事诉讼中,被追诉方申请证据保全与申请取证存在本质差异。增设刑事证据保全制度可以制衡追诉方取证过程中的随意性,避免证明犯罪嫌疑人、被告人无罪和罪轻的关键证据在以后难以取得,又能使无罪的被追诉者尽快摆脱涉讼之苦。同时,增设刑事证据保全制度有助于保持法律体系的完整性和系统性。其他一些国家和地区的立法中规定了刑事证据保全制度。我国刑事诉讼法中应该增设刑事证据保全制度,明确规定决定是否实施证据保全的机关、保全申请权的主体、申请证据保全的条件和方式、证据保全材料的审查及处理、实施证据保全的措施以及申请权的救济。
二、域外刑事证据保全制度之比较分析
鉴于刑事证据保全制度存在上述诸多价值,一些国家和地区的立法均明确规定了该制度。但如前文所述,我国现行和新修订的刑事诉讼法及其司法解释中没有任何涉及刑事证据保全制度的条款,有鉴于此,下文拟对域外法制进行考察,以利于构建我国的刑事证据保全制度。
通过证据保全获取和固定的证据,其效力不受传闻证据规则的约束。在实施证据保全时,被告人有权在场,如果被告人被羁押,羁押官员应当交出被告人,以保障被告人的在场权。实施证据保全时,直接询问与反询问的范围与方式与庭审程序一致。另外,被告人可以根据联邦证据规则的规定全部或者部分使用被保全的证据。
为了切实有效地保障被追诉人的申请证据保全权,美国的一些州通过判例明确规定,如果追诉方在执行法庭的证据保全令状时存在偏差,法庭可以对其进行惩罚。如新墨西哥、缅因、内布拉斯加等州即有此类规定。[4]另外,法庭还可以从被告人利益的角度出发,对追诉机关作出一个附加的惩罚决定,直接宣布起诉书无效或者宣告被告人无罪。[5]对于被保全证据的保管,鉴于联邦法院并没有制定统一的规则,每个司法区采取的做法并不完全一致。[6]通常情况下,各个州根据自己的实际情况,制定了证据管理政策,设置了证据监管人,专门负责管理被保全的证据。[7]
三、我国刑事证据保全制度的立法构想
鉴于申请取证制度与刑事证据保全制度存在根本差异,刑事诉讼法及其司法解释中刑事证据保全制度的缺失既给司法实践造成了诸多弊端,也与其他国家和地区的刑事诉讼立法背道而驰,笔者认为,应该结合我国的立法与司法现状,适当借鉴其他国家和地区的立法经验,明确规定刑事证据保全制度。具体而言,包括以下六个方面的内容:
(一)明确规定人民检察院为证据保全申请的批准机关
许多国家和地区的刑事诉讼法明确规定只有法院才有权决定是否采取刑事证据保全措施(我国台湾地区刑事诉讼法除外)。如意大利刑事诉讼法第392条第1款规定:“在初期侦查阶段,公诉人和被调查人可以要求法官采用附带证明的方式进行以下活动……”;[17]《瑞典诉讼法典》第41章第2条也规定:“任何人想要为将来收集和保全证据的,应向法院提出申请”。[18]日本刑事诉讼法第179条、[19]美国联邦刑事诉讼规则和证据规则第15条、[20]德国刑事诉讼法第166条[21]均采取了与意大利和瑞典相同的立法例,规定只有法院才可以决定是否采取证据保全措施。正是基于上述原因,国内有些学者也主张将是否实施证据保全的决定权交给法院。[22]但是,笔者认为,我国现行的刑事司法体制与西方法治国家存在根本区别。在我国,公安机关、人民检察院和人民法院三机关之间是分工负责、互相配合、互相制约的关系,法院居中裁判的司法令状主义并没有确立,检察机关既是国家追诉机关,也是专门的法律监督机关,享有实施一切强制手段的批准或者决定权。同时,从刑事诉讼制度层面以及侦查策略来看,也宜将是否采取证据保全措施的决定权交由人民检察院。分述如下:
其次,从刑事诉讼法的制度层面而言,如果将证据保全的决定权交给法院,存在制度上的障碍。在侦查阶段,犯罪嫌疑人及其辩护律师等申请证据保全,如果将决定权授予法院,意味着法院必须了解基本案情,以判断有无进行证据保全的必要。而要了解基本案情,法院必须查阅侦查卷宗。从现行及新修订的刑事诉讼法及其有关的司法解释来看,没有任何条款要求公安机关应该将卷宗移送给法院。而现行刑事诉讼法第66条明确规定了公安机关要求逮捕犯罪嫌疑人的时候,应当写出提请批准逮捕书,连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查批准。《公安机关办理刑事案件程序规定》第117条也要求公安机关将案卷材料、证据,一并移送同级人民检察院审查。因此,从制度层面上说,由检察机关决定是否采取证据保全措施并不存在任何制度上的障碍,只需要在立法上加以规定即可。如果将决定是否采取证据保全的权力交给法院,则意味着必须完全突破现行立法的规定,明确规定法院审查是否应该采取证据保全措施时,公安机关必须将案卷材料一并移送到法院。显然,这种做法在制度层面上存在障碍。
将决定是否采取证据保全措施的权力交给人民检察院,与人民检察院的法律监督者与控诉者的双重身份相吻合。人民检察院既是我国专门的法律监督机关,监督整个刑事诉讼活动的进行,也是国家专门的追诉机关。基于检察机关的双重身份,检察院可以主动地介入案件的侦查过程,特别是一些较为复杂和重大的刑事案件。对此,现行刑事诉讼法以及司法解释也有明确规定:对于重大案件,人民检察院可以派人参加讨论,公安机关也应该主动通知人民检察院,参加讨论的检察人员在充分了解案情的基础上,应当对侦查活动提出意见和建议。因此,将决定是否采取证据保全的权力交给检察机关,就不会出现由法院决定是否采取证据保全措施所面临的刑事司法体制和制度上的障碍。
(二)申请证据保全的主体
与现行刑事诉讼法规定取证主体仅限于辩护律师相比,笔者认为,除辩护律师当然享有证据保全申请权外,犯罪嫌疑人、被告人、其他辩护人、被害人及其诉讼人也属于证据保全申请权的主体。附带民事诉讼的原告人和被告人向人民检察院申请证据保全时,人民检察院应该适用民事诉讼法第74条的规定进行审查。分述如下:
再次,如果附带民事诉讼的原告人和被告人提出证据保全申请,应当适用民事诉讼法的规定。虽然民事诉讼法第74条赋予了民事诉讼原、被告证据保全申请权,同时,法院在审理刑事附带民事诉讼时也应该参照适用民事诉讼法的规定,但是,刑事诉讼法及其司法解释没有确立证据保全制度,因此,在司法实践中,刑事附带民事诉讼的原告人和被告人在申请证据保全时,很难获得公安司法机关的批准,这实质上侵犯了民事诉讼原告人和被告人的权利。有鉴于此,笔者认为,刑事诉讼法应该明确规定:“对于附带民事诉讼的原告人和被告人申请证据保全的,人民检察院应该适用民事诉讼法第74条的规定进行审查,作出是否批准的决定。”
(三)申请证据保全的条件和方式
申请人请求证据保全应当向检察院提交申请书,申请书应当记载以下事项:案情摘要、应保全的证据及其所在地点、证人的姓名和住址、证据保全的方法、拟保全的证据所要证明的事实、保全证据的理由等。
(四)申请证据保全材料的审查及处理
人民检察院在收到证据保全申请后,对于符合申请条件且情况紧急的,应该立即采取证据保全措施;对于案情相对复杂,检察院难以立即判断是否应该采取证据保全措施的,必须在五日内作出决定;对于不符合证据保全申请条件的,应当在五日内作出不予批准的决定,并说明理由(有碍侦查的情形除外);对于检察院作出的不予批准采取证据保全措施的决定,申请人可以申请复议,复议期间不影响决定的效力。
(五)实施证据保全的措施
前文已经指出,被保全的证据不受传闻证据规则的约束。在法庭审判过程中,证人无须出庭,该证言即可采信,因此,人民检察院在收集和固定被保全的证据时,应该采取更为严密和规范的程序。具体而言,对书证,要尽可能提取原件,提取原件确有困难的,可提取复制品,但必须附卷照片、副本、节录本等以备查;对物证,可通过勘验笔录、拍照、录像、绘图、复制模型或者保持原物的方法保全;对视听资料,可通过录像、录音磁带反映出现的形象或音响,或者利用电子计算机储存的资料加以保存;对证人证言,在采用证人笔录的方式加以保全时,必须力求准确、可靠,保持其原稿和原意,笔录经本人核对盖章后,正式附卷加以保存,不得损坏或未经批注而销毁。针对年迈、重病、有死亡可能的证人,或者即将出国的证人,必须立即取证,以免贻误时机。对于需要通过一些专门性技术侦查措施进行保全的,检察机关可以委托公安机关或者鉴定机构代为行使;对于已被采取保全措施的证据,由检察机关保存,并随着程序的逐渐推进与案卷一并移送。
检察院在实施证据保全措施时,除存在有碍侦查的情形外,应该通知申请人在场。由于通过保全措施收集和固定的证据的效力优于常规手段获取的证据,专门机关在实施证据保全措施时,必须通知申请人到场。对此,美国联邦刑事诉讼规则和证据规则、德国刑事诉讼法中均有明确规定。我国台湾地区充分意识到申请权人的在场权对实施证据保全的重要性,故在其刑事诉讼法第219-6条规定:“告诉人、犯罪嫌疑人、被告、辩护人或人于侦查中,除有妨害证据保全之虞者外,对于其申请保全之证据,得于实施保全证据时在场。保全证据之日、时及处所,应通知前项在场之人。但有紧迫情形致不能及时通知,或犯罪嫌疑人、被告受拘禁中者,不在此限。”[30]借鉴其他国家和地区的立法经验,并结合我国目前的刑事司法实践,笔者认为,增设刑事证据保全制度时应该明确规定,检察院在实施证据保全措施时,除有碍侦查的情形外,应该通知申请人在场。
(六)证据保全申请人的救济权
对于专门机关侵犯证据保全申请人的权利,当今其他国家和地区的立法大多规定了申请人的救济权及途径。例如,美国联邦最高法院的判决指出,如果专门机关毁灭证据或者不予保全证据存在“恶意”(badfaith),那么就属于违反宪法上正当程序权利的行为。[31]美国有11个州的立法明确规定,如果证据被“恶意”毁灭或者没有被保全,法庭可以采取刑罚方法并对申请人实施适当的补偿。[32]另外,前文已经指出,在美国的有些州,对于法院的证据保全命令,如果追诉机关执行不力,法院可以对其进行惩戒,并代表被追诉者的利益,宣布起诉书无效或者直接宣告被告人无罪。
笔者认为,基于我国刑事司法实践的现状,并借鉴其他国家和地区的立法经验,应该赋予证据保全申请人救济权。通常申请保全的证据既存在可能灭失或者在以后难以取得的情形,同时对于证明案件事实又具有无可替代的作用。如果证据保全申请权人的权利遭到侵犯,检察院应当采取保全措施却没有采取的,立法上就应该赋予申请人获得救济的权利及途径。具体而言,如果检察院应当保全证据而没有保全,被告人及其辩护人在法庭审理时提出异议并提交证据证明的,法院可以作出对控诉不利的推论。所谓不利的推论,是指法院可以减损控诉方提出的证据的证明力,并作出与公诉人控诉事项相反的结论。如果被害人的证据保全申请权受到侵犯,庭审过程中法院可以作出支持被害人控诉犯罪的主张,在被害人提出刑事附带民事诉讼时,法院应该作出有利于被害人物质补偿权的判决。
注释:
[1]《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》,卞建林译,中国政法大学出版社1996年版,第52页以下。
[2]同上书,第53页。
[3]YaleKamisar,WayneR.Lafave,JeroldH.IsraelandNancyKing,ModernCriminalProcedure,WestGroup,9thed.,1999,pp.1209-1210.
[4]ME.REV.STAT.ANN.tit.15§2138(2)(2004).
[5]e.g.,N.M.STAT.ANN.§31-1A-2(F)(2005).
[6]SeeKreimer&Rudovsky,DoubleHelix,DoubleBind,FactualInnocenceandPostConvictionDNATesting,151U.Pa.L.Rev.547,554(2002).
[7]SeeEdwardConnorsetal.,ConvictedbyJuries,ExoneratedbyScience:CaseStudiesintheUseofDNAEvidencetoEstablishInnocenceafterTrial,19U.S.Dep’TofJustice(1996).
[8]《德国刑事诉讼法典》,李昌珂译,中国政法大学出版社1995年版,第83页。
[9]《瑞典诉讼法典》,刘为军译,中国法制出版社2008年版,第146页以下。
[10]《日本刑事诉讼法》,宋英辉译,中国政法大学出版社2000年版,第40页。
[11][日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第96页。
[12][日]石井一正:《日本实用刑事证据法》,陈浩然译,台湾五南图书出版公司2000年版,第42页以下。
[13]参见《意大利刑事诉讼法典》,黄风译,中国政法大学出版社1994年版,第140页。
[14]参见杨云骅:《侦查程序中证据保全制度之检讨》,《东吴大学法律学报》第16卷第2期。
[16]许泽天编著:《刑事诉讼法论》,台湾神州图书出版公司2003年版,第12页。
[17]前引[13],《意大利刑事诉讼法》,第140页。
[18]前引[9],《瑞典诉讼法典》,第81页。
[19]参见前引[10],《日本刑事诉讼法》,第40页。
[20]参见前引[1],《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》,第52页以下。
[21]参见前引[8],《德国刑事诉讼法典》,第83页。
[22]参见韩旭:《构建我国刑事证据保全制度的思考》,《昆明理工大学学报》(社科版)2009年第9期。
[23]陈永生:《侦查程序原理论》,中国人民公安大学出版社2003年版,第347页。
[24]参见余澳:《关于我国刑事拘留运行现状的实证研究》,四川大学2005年硕士学位论文,第21页。
[25]参见陈瑞华主编:《刑事辩护制度的实证考察》,北京大学出版社2005年版,第40页。
[26]当然,对被害人诉讼权利的保护应该适度。参见张泽涛:《过犹未及:保护被害人诉讼权利之反思》,《法律科学》2010年第1期。
[27]王若阳:《刑事被害人制度比较研究》,《外国法译评》1999年第2期。
[28]胡铭:《我国刑事司法改革的步伐刻不容缓》,载陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》第9卷,法律出版社2004年版,第139页。
[29]前引[13],《意大利刑事诉讼法典》,第141页。
[30]前引[16],许泽天编著书,第12页。
1.通过实习,培养运用所学的基本技能、基础理论和专业知识,去独立分析和解决实际问题的能力。
2.通过实习,树立职业意识,增强敬业精神,提升世界观、人生观和价值观。
3.通过实习,进一步巩固专业知识,提高专业技能。
4.通过实习,提高适应社会的能力和人际交往能力。
5.通过实习,将学到的理论知识向实践方面转化,尽量做到理论与实践相结合。
6.通过实习,学习一些办案经验,提高实践能力。
二、实习单位及岗位介绍
xxxx律师事务所是二一年经xx省司法厅批准的临沂市首家市属合伙制律师事务所。该所由具有较高学术水平和丰富执业经验的律师组成,以为大中型企业服务为重点,以金融、知识产权、房地产、电力、涉外业务、公司法律实务、企业改制等业务为专长。该所现为xx兰陵集团、临沂电业局等十几家企事业单位担任法律顾问,承办了许多在知识产权、涉及业务、经济合同、非诉讼法律实务等方面在全国及省内有影响的案件。律师所将以高素质的律师队伍、高起点的管理、高层次的服务水平和服务质量为社会提供法律服务。专长领域:一般债务债权,损害赔偿,财产问题,婚姻家庭,名誉诽谤,暴力伤害,妇幼权益,刑事辩护,仲裁,遗嘱继承,合同,劳动,金融,证券,票据,房地产,著作权,专利,医疗事故,股份制改造。
在这次实习中,我主要承担律师助理的工作,我的岗位职责是:
1.收发、整理和保管文件档案资料;
2.处理有关法律问题的来信、来访,解答简单的法律询问,简单的法律文书;
3.协助律师调查取证、抄写文书、摘录案卷材料、会见被告或当事人,送达文件及办理其他辅工作。
三、实习内容及过程
很幸运,xxxx律师事务所录用实习生。怀着兴奋而又紧张的心情来到律所,开始了我的实习之旅。第一天,工作人员带我参观了律所的各部门,并详细介绍了律所的业务范围,工作流程,实习生管理制度等。然后开始分配工作,我的第一份工作就是整理并阅读卷宗。
在这些已经审结的案件中有很多典型案例,其中涉及到事实的认定,证据的采信,责任的认定等等,在整理卷宗过程中,对各种该归档的文书的分类有了详细的了解,也对民事案件从立案到审结的程序及流程有了一定程度上的熟悉。虽然工作很繁琐,我依然非常认真的完成了这项工作。
在整理的过程中我仔细阅读这些卷宗,一些律师告诉我说,在阅读卷宗的过程中,最关键的工作是要认识各项证据在整个案件中的作用,结合所学知识,分清哪些是直接证据、间接证据、原始证据、传来证据等。弄明白每项证据能证明什么事实,证据间的联系又是怎样的。然后,根据这些证据,假设自己是法官,将会怎样去审理这些证据,运用什么法律去判决。
最后,结合判决书,找出自己的知识漏洞,弄懂法院判决的依据,不断提高自己的分析能力,注重理论联系实际。在阅读这些案卷的过程中我学到了很多很多东西,对学过的知识重新进行梳理,做到温故而知新。把在学校学到的理论知识与真实的案件相结合,对增加理论修养提高专业技能有很大的作用,同时也学习到了一些办案经验,增强实践能力,为以后从事法律工作做铺垫。
虽然在学校学过法律文书的写作,但是当我真正面对这些真实案件的时候我有些不知所措。其实,写出一个基本合格的文书很容易,因为只要将要表达的写出来就行,但写出一个优秀的文书却是很难的,因为表达的方式有很多种,不同的人对不同的文字会过敏。幸亏陈律师给了我很大的帮助,慢慢地我可以自己独立完成这项工作了。在这些文书交付前,我会逐字逐句的校稿,因为没有任何一位指导律师喜欢看满是错字的文件。
山东加舜律师事务所王周浩
一年的时光,稍纵即逝。而今我的实习生涯已近尾声,在即将步入执业律师队伍的这一刻,回首过去的一年,我感触颇多。在这一年内,我的指导律师与事务所其他律师给了我一个良好的实习环境,正是在他们的悉心指导和无私帮助下,我有了较为明显的成长。回想这一年的时光,酸甜苦辣,五味杂陈,仅以此文,为我的实习生涯画上一个圆满的句号。
一、回顾经历
在这一年里,或东奔西走办理案件,或接待当事人,或调取证据材料,我觉得无比充实。在这一年里,我跟着老师和其他同事做了许多,从刚开始复印资料、粘贴票据、装订卷宗、查找法律条文、检索法院判例,到后来单独调查取证、陪同律师接待当事人或者解答咨询,起诉状、法律意见书等法律文书,再到后来协助参与整个案件,立案、庭审或调解等等。每一件工作、无论大小,我都认真对待,我相信,我所走的每一步路都是我成为一名合格律师的必经之路,这些工作也确实使我在方方面面都得到了锻炼与提升。
通过复印资料、粘贴票据、调查取证,让我更加注重对细节的把握;通过查找法律条文、检索法院判例,让我更好地将法学理论与实践相结合;通过装订卷宗,我能全面地了解整个案件的进程,为自己以后办理案件提供了思路;在接待当事人的过程中,通过解答当事人咨询、为其提供法律建议等,提高了我的沟通能力和分析问题的能力;通过撰写法律文书,增强了我的法律思维及分析思路;通过立案、申请保全等,加深了我对案件程序的把握。通过参与庭审,我对律师参与案件审理时的举证、质证、辩论技巧都进行了直观的学习。此外,我还全程参与了一些较为简单的民事、行政案件的办理。在这些案件中,除了开庭外,几乎全部都是自己独立进行的,这些案件的办理,给了我全面的锻炼,我相信这些都为我日后执业奠定了良好的基础。
二、总结经验
(1)律师应养成良好的工作习惯
律师的工作非常繁琐,很容易遗忘出错,因此需要养成良好的工作习惯。我在在部队担任连队文书,事无巨细就是连队的大管家,退伍来到法院从事书记员工作更是方方面面替法官分担,做好桥梁,这些经历让我个人有许多好的工作经验,持之以恒化为内在的习惯。当事人来咨询,做好咨询记录,以便回访;起诉状定稿前与当事人做最后确认,避免出现遗漏,或与当事人的诉求有偏差;坚持做案件进展记录,尤其是庭审日期等重要期限标重点,以防错过重要事情,另一方面则可以一目了然地清楚案件的发展;撰写法律文书多检查、改进,精益求精,外出办事带上卷宗以防对方提出额外的要求;坚持学习新法律法规、司法解释,不断更新自己的知识储备,坚持做日志、案件总结,“前师不忘,后事之师”,并且“好记性不如烂笔头”,经常做总结不仅能提高我们对案件各个方面的把握,还能提高分析问题的能力等等。
(2)解答法律咨询方面的经验谈
初进律所,我也不知道如何同当事人交谈,后来陪同指导老师和律师同事给当事人做咨询多了,自己也总结了部分经验。
首先,全面了解案情,先听当事人讲,不明白的地方问清楚,最后再自己表述一遍。有些当事人分不清主次无法清楚叙述,就需要以问答的方式了解案件详情;其次,了解当事人所掌握的证据,一般律师给出意见,都是在证据的基础上。比如,在交通事故中是否需要做伤残鉴定,不仅要听当事人讲,还要看诊断证明、出院证、病历,看医院拍的片子及诊断结果;再次给出自己的建议,并提示潜在的法律风险。在法律咨询中,律师要表现出自信从容,不然很难赢得当事人的信任,尽管目前我们不能像执业多年的律师一样气场强大,但我们要做好充足的准备,才能在解答咨询时游刃有余。对于不了解的也当坦诚,可以让别的律师代为解答,或者自己利用网络快速查找答案,然后进行解答。
(3)对办案流程的总结
初入律师行业,我找不到一本书能让我了解律师的详细工作,没有一本书讲解一个案件从头到尾如何进行,这个时候在法院行政庭书记员的工作经历就帮上了大忙。通过我的总结,就以交通事故案件来说,办案流程大体是这样:见当事人,全面了解案件情况;准备证据材料,撰写起诉状,立案;提交财产保全申请书,保全财产;提交鉴定申请,法院给被告送达后,双方选择鉴定机构,鉴定机构通知做鉴定;鉴定结果出来,变更诉讼请求;法院确定开庭日期;开庭,等待判决。不同的案件情形不同、不同法院程序不同,要根据具体情况确定。
三、对律师行业的认知
2007年弃笔从戎的我做梦也没有想到有朝一日自己会成为一名律师。13年底退出现役后机缘巧合之下来到中院工作,让原本“法盲”的我对法律工作这一神圣的职业产生了浓厚的兴趣。最初对律师的印象,是荧屏上展现的。影视剧里的律师高端大气、举手投足间都是精英范儿。经常带着公文包出现在在法庭上,然后与对方进行激烈辩论,慷慨陈词、义正言辞,把对方说的哑口无言。但是在法院见过了各种各样的律师之后,对律师有了一个初步的印象。但事实呢?经过一年的实习后,我对律师职业愈发有了一个更清晰的认识。
最后,我对律师执业技能感悟更深刻。最为根本的就是“以事实为依据,以法律为准绳”。一切案件都要以案件客观事实和证据、以现行法律规定为准。对于案件客观事实,一定要注意证据的搜集与运用,因为事实是建立在证据基础上,事实是靠证据来证明的。因此,对证据的收集、提交、运用、质证是很关键的。对于案件适用的实体法律、法规、司法解释,一定要研究透。对其立法目的、立法背景、立法精神,适用范围、条件等务必要吃透,对程序法律问题一定要非常的熟练,在这一年的实习中,我也认识到自己存在许多的不足之处,比如法律知识掌握的不够全面,也没有自己特别专、精、尖的领域,遇到不了解的法律问题会不知所措。在与当事人沟通方面,还不能很好地把握当事人的心理,沟通方面的技巧有待提高等等。未来还需要继续从各个方面锤炼、完善自己。
四、对未来的展望
[关键词]法学教育;理论教学;实践教学;民事诉讼法;同构;一体化教学模式
一、问题的提出
“法学教育中单调刻板的理论框架和学院式教学法与日益丰富多彩的实践和实用性人才的需求之间的矛盾”,一直以来是法学教育界经久不衰的一个命题。然而,经过多年的争论与检讨,目前“重理论,轻实践”的传统法学教育模式在较大程度上得到改观,法学教育界对理论教学与实践教学之间的关系问题已经取得了基本一致的看法,即培养高素质的法律专业人才,理论教学与实践教学是并行不悖的,二者相辅相成,同等重要,均是法学教育不可分割的环节。一方面,理论教学指导实践教学。理论教学让学生理解和掌握了法律关系、法律规则和法律制度,以及在规则和制度背后的法律意识、法律价值和法律精神,这些为实践教学的顺利开展明确了方向。另一方面,实践教学是对理论教学的落实和深化。实践教学在培养学生的实践能力和职业道德的同时,也巩固了学生所学的法学专业知识,提升了法学理论水平。
然而,宏大的理论叙事并不能为部门法课程的教学提供可操作性的指引,从事部门法课程教学的学者鲜有从微观角度论述理论教学与实践教学的关系,也未形成可供参考的理论教学与实践教学相互促进的教学模式。为此,笔者以所讲授的《民事诉讼法》课程为例,试图探索该课程实施中理论教学与实践教学的同构问题,进而构建一种可行的保持理论教学与实践教学保持良性互动的教学模式。
二、《民事诉讼法》理论教学与实践教学的同构性
《民事诉讼法》课程作为法学专业十六门核心课程之一,其教学目标是使学生了解和掌握民事诉讼法的基本理论和基本知识,提高程序法意识,增强法制观念;熟悉各种民事诉讼规范,正确理解民事诉讼各种程序的规定,能够运用民事诉讼的基本技能处理一般民事法律实务,提高运用民事诉讼法进行诉讼,处理民事纠纷的能力。理论教学和实践教学作为《民事诉讼法》课程教学的两大基本形式,他们之间具有内在的同构性,其功能都服务于《民事诉讼法》课程教学目标的实现。
(一)传道与炼术:理论教学与实践教学的互补
在法学教育界,“传道”与“炼术”之争是对理论教学与实践教学之间关系的经典概括。“在《民事诉讼法》的教学过程中,对学生进行严格的理论训练是必不可少的。严格的理论训练,不等于简单的知识的传授。因为,作为笔者不仅仅要告诉学生有什么样的法律规范,更重要的是要引导学生去思考这些规范是如何形成的,向他们揭示法律规则背后的法律精神、法律原理以及法所追求的价值目标。”作为一个成文法国家,我国的《民事诉讼法》是在系统的理论基础上建立的法律体系,如果在教学中不注意阐释条文背后的理论,不注意已有的立法体系,将导致学生对整个民事诉讼法的理解就难免会支离破碎。因此,《民事诉讼法》课程教学中,理论教学居于核心和基础地位,通过理论训练学生能够比较系统掌握了民事诉讼理论知识,培养良好的理论思维能力。
但是,问题在于为什么通过这门课程的学习,学生在现实中碰到真实的案件却无法做出解答,遇到实案更是不知从何下手……反思这些问题,我们发现《民事诉讼法》课程教学中学生法律职业技能的培养被大大忽略了。正如有的学者所言:“法律远不止是知识和技艺,更非逻辑,而是霍姆斯所学称的经验。法律不是靠神童的记忆和逻辑可以修习精通的,它必须经由丰富的经验获致。”因此,《民事诉讼法》课程实践教学不容忽视。《民事诉讼法》课程教学应该把学生带入特定的法律实践的社会空间,通过强化实践教学环节,如案例教学、旁听庭审、模拟法庭等,让学生在学习民事诉讼法律知识的同时,通过实际的训练体验法律实践运作,增长法律职业技能。
(二)整合与优化:理论教学与实践教学的互融
《民事诉讼法》课程中的理论教学与实践教学不是非此即彼绝对对立的两级,而是水融、不可分割的统一体的两个方面。近年来通过对《民事诉讼法》全真案例教学的应用与研究,笔者积极开展了“导、讲、析、练”为主线的教学改革,从整体上对教学过程进行控制。“导”指向学生提供真实的案例作为教学素材,通过对预设问题的讨论归纳生成教学内容。“讲”指对通过引例所导出的基本概念、原则、制度和程序等问题进行深入的讲授。通过讲授,使学生掌握民事诉讼基本概念、基本原理、基本制度和诉讼程序,夯实学生理论基础。“析”指学生根据所学的基本知识与基本理论,运用法律规定与法理分析具体的案件,寻求解决问题的最佳答案。“练”就是注重实践教学环节,让学生在实践中学习,培养学生的法律实务能力,其表现形式为旁听庭审、法律研究、模拟法庭等实践活动。
(三)毛坯与精装修:理论教学与实践教学的互益
在法学教育界,有这样一种说法,即对应用型人才的培养,应缩减理论教学课时,加大实践教学力度,重点讲授案例分析和实践操作技能,大有实践教学取论教学之势。对这种观点,笔者持反对态度。法学教育的发展如果缺失理论教学,实践教学将无异于无源之水、无本之木。以笔者多年从事《民事诉讼法》教学的经历,笔者认为理论教学与实践教学同等重要,相得益彰。
三、《民事诉讼法》理论教学与实践教学一体化教学模式的构建
对《民事诉讼法》课程教学目标的实现而言,理论教学与实践教学呈现出相辅相成、相互强化的关系,任何一方的减损都会直接影响另一方的教学效果。为此,在《民事诉讼法》课程教学中,构建理论教学与实践教学一体化的教学模式就显得尤为必要。
(一)理论教学与实践教学一体化教学模式的内涵
理论教学与实践教学一体化的教学模式,即相融性教学模式,指在《民事诉讼法》课程教学中,通过全真案例教学的应用,将理论教学与实践教学融为一体,理论教学中必然存在实践教学因素,实践教学中也必然包含理论教学的因素。该模式的具体特征表现为:其一,理论教学与实践教学一体化教学模式以全真案例教学为基础,选择典型的、真实的案例是成功实施一体化教学模式的先决条件;其二,主要采用归纳式的课程生成方式,通过实践教学获得理论知识;其三,重视体验式教学,用理论知识指导实践教学活动。
(二)理论教学与实践教学一体化教学模式的实现途径
1.全真案例教学与课堂教学改革
然而,案例分析不能仅仅停留在案例表面进行分析,还应该具有可操作性,例如,在具体的案例分析之后,让学生书写状、答辩状、财产保全申请书等法律文书,提高学生的语言表达能力、文字处理能力等应用技能。
2.“四位一体”的实践教学模式的应用
对于实践教学,《民事诉讼法》课程构建了四位一体的实践教学形式,包括案例教学、庭审观摩、法律研究和模拟法庭,以强化学生的法律职业技能训练,培养法律应用能力和法律职业道德。
(1)案例教学:浸泡式教学与个案全过程教学
(2)旁听庭审:体验式教学与经验的获得
《民事诉讼法》课程重视体验式教学,让学生从实践中学习,从实践中反思。旁听庭审作为体验式教学的一种重要形式,“它强调从时空序列上打破传统课堂教学观念的束缚,建立开放的课堂教学观念,使教学场所逐渐从课堂内转移到课堂外。”通过庭审观摩,学生不但熟悉了民事诉讼庭审流程,而且通过案例标本的注解了解当前的社会现象和社会问题。学生可以从实体、程序、法律人等多个角度对庭审进行分析,亲历法律实践的经历促使学生主动地学习和积累法律经验,增长技能和常识,真正学习和掌握“法律的生命”。
(3)法律研究:法律检索与法律分析
法律研究作为学生必须具备的一项法律职业技能,一直以来在法学教育中被忽略了,未得到应用的重视。作为一种实践教学形式的法律研究不是在学理上对法律理论的研究,而是基于实践的需要对法律的搜集和运用。当然,在检索法律与运用法律时,常常离不开对法律理论的分析。在《民事诉讼法》课程教学中,法律研究至少包含两个方面的内容:其一是法律检索,“指以规范的、科学的、系统的方法查找、收集法律资料的过程”,即对法律法规和司法解释、判例、专家学者的观点等的查找;其二是法律分析,指根据查找的法律资料对案件事实本身进行分析,从而得出自己的个人观点。在《民事诉讼法》课程教学中,笔者让学生通过提交法律研究报告的形式对某一法律问题进行研究,收到了非常好的教学效果,学生的文献检索能力和法律分析能力得到了极大的提高。甚至,有学生用“乐在其中”来形容对法律研究的“情有独钟”。
(4)模拟法庭:变模拟为实战
现在学生模拟法庭活动普遍存在的问题是偏重于审判程序演练,事实调查、法律文书撰写等方面的训练无法容纳,学生只是按照既定的程序“表演”或者“走秀”,使整个庭审流于形式。要发挥模拟法庭的实践教学效果,要做到名义上是“模拟”,其实是“实战”,只不过是审判的场地不同而已。为此,需要强调以下几点:其一,模拟审判选择的案例不仅真实,更重要的是一定要有卷宗,特别是当事人的证据材料;其二,庭审准备与庭审程序要按照实践中法院的操作程序来进行;其三,教师的指导和点评对提高学生的实践能力尤为关键。在庭审的准备阶段,教师要作为学生的指导者和帮助者,要回答学生提出的事实问题,以及引导学生自己解决关于案件的法律问题;在庭审后的点评阶段,教师要对庭审中存在的问题提出修正意见,并从法律职业者,如律师、法官的角度总结办案技巧,对学生的实践能力进行提升。通过“真实”亲历性的模拟法庭审判活动,学生的法律知识运用能力、法律文书写作能力、庭审技巧等实践能力将得以提高。