平台经济下合作用工模式劳动关系分析
——以外卖平台为例
本文刊登于《人民司法》2022年第7期
作者：北京致诚农民工法律援助与研究中心课题组
课题组成员：佟丽华、徐淼、陈欣怡
内容提要
近年来，我国平台经济催生出了各类新型且复杂的劳动用工形式。其中，以平台经济最具代表性的外卖行业为例，平台企业通过外包等合作用工模式给专送骑手的劳动权益保障带来了巨大挑战，包括劳动关系认定标准模糊、平台企业作为实质用工主体未承担相应责任、劳动维权程序复杂且成本大幅增加等。在3种典型的合作用工模式下，专送骑手均存在明显的劳动从属性，但因劳动管理被拆分给了多个用工主体而出现劳动关系认定困难等一系列实体和程序问题。针对当前合作用工给劳动者带来的困境，笔者建议未来审理合作用工案件时，更新并细化劳动关系认定标准、确立共同用工规则、放开多主体劳动争议程序。
目次
一、合作用工的劳动关系认定困境
（一）劳动关系认定标准模糊
（二）平台企业作为实质用工主体未承担相应责任
（三）劳动维权程序复杂，成本大幅增加
二、合作用工模式的主要类型
（一）直接外包模式
（二）网络外包模式
（三）个体工商户模式
三、合作用工的劳动从属性特征
（一）人格从属性
1.专送骑手在工作全过程受到外卖平台和配送商的共同指挥
2.专送骑手在工作全过程均受到外卖平台和配送商的共同监督
3.专送骑手在工作过程中需服从严格的惩戒制度
4.专送骑手的工作必须由其亲自履行
（二）经济从属性
1.外卖平台提供生产资料的供给
（三）组织从属性
1.外卖配送业务既是外卖平台也是站点所属配送商的核心业务
2.专送骑手的工作外观显示为外卖平台
四、保障合作用工模式下劳动者权益的建议
（一）应穿透现象看到本质，更新并细化劳动关系认定标准
（二）确立共同用工规则，明确平台企业应承担用工主体责任
（三）放开多主体劳动争议程序，减轻劳动者维权负担
第一，不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的（以下简称“不完全劳动关系”）；
第二，平台企业联合合作企业采取的外包等合作用工模式（以下简称“合作用工”）。
前者的“新”在于劳动管理松散，劳动者可以自主决定是否工作、何时以及何地工作，例如外卖众包骑手可以随时选择是否接单，甚至可以同时在多个外卖平台工作；
后者的“新”在于劳动管理分散，原本集中于单一雇主的劳动管理特权被分散到平台企业与合作企业等多个商业实体，例如外卖专送骑手一方面受到平台企业通过外卖配送App对其进行算法管理，另一方面受到配送商通过站点对其进行线下人工管理，甚至还会出现多家公司分别为其发放工资、缴纳个税等情况。
过去有关平台经济下新型用工模式的理论研究与实务讨论大量聚焦于不完全劳动关系，但在实践中，合作用工才是劳动争议的高发地带，更是劳动者维权的困难模式。
根据本课题组对涉外卖行业1907份有效判决的统计分析，尽管专送骑手占外卖骑手总数的30%～50%，但现实中88.4%的法律纠纷发生在专送骑手而非人数更多的众包骑手身上。与此同时，合作用工模式下的劳动从属性明显存在，但却因为涉及多个主体而导致劳动关系的法律认定面临程序和实体上的巨大挑战。具体而言：
平台经济下的合作用工采用的是多主体、数字化的管理方式，其与单一用人单位通过人工进行管理的方式存在显著区别，这使得原有的劳动关系认定标准难以适应合作用工的新特点。本课题组对1907份有效判决的分析显示，当前法院就合作用工的劳动关系认定出现较大问题：第一，劳动关系认定难。理论上，合作用工完全符合确认劳动关系的情形，但司法实践中合作用工在不同细分类型下的劳动关系认定比例（以下简称“认劳率”）仅为40%～80%。第二，地域差异显著。北京、浙江、广东等10个地区的认劳率达90%以上，而天津、陕西、福建及海南等地的认劳率均未超过50%，其中天津低至23.33%。在案件数量前5的上海、山东地区，各有48.28%和37.70%的专送骑手无法被认定劳动关系。第三，劳动权益被区别对待。法院在审理案件时可能出现偏离认定劳动关系的客观标准，而视其他因素（人身损害抑或财产损害、伤残等级等）决定是否认定劳动关系的现象。例如工伤案件认劳率比工作报酬或社保纠纷案件的认劳率高出了19.9%～35.9%。
总而言之，当前合作用工下劳动关系分散导致大量劳动者难以确定用人单位，在请求确认劳动关系时又因法院的认定标准模糊而败诉，即便成功确认劳动关系，也仅能将单一合作企业认定为用人单位，而无法追究平台企业的法律责任。
因此，为力促平台经济健康有序发展、保障平台劳动者正当权益，有必要对平台经济下合作用工模式的劳动关系进行研究和分析。目前合作用工演化出了何种类型？合作用工中的劳动者是否具有从属性特征、应受劳动法全面保护？未来应如何从司法实践角度规制合作用工？下文将以平台经济中最为典型的外卖行业为例，对上述3个问题进行分析。
2008年左右，随着数字技术与设备的发展，“饿了么”（2008）“点我吧”（2009）“美团外卖”（2013）“百度外卖”（2015）等外卖平台相继出现并迅速扩张。在外卖平台发展早期，平台企业的主要用工方式包括直接与骑手建立劳动关系以及采用劳务派遣。劳动法针对这两种传统用工模式的规定较为完善，在司法实践中平台企业均需承担用人单位或用工单位责任。因此，在合作用工模式出现前的传统模式中，骑手劳动关系清晰，权益保障状况相对较好。然而，到了外卖行业发展中期，各平台竞争进入白热化阶段，必须在配送体验和配送成本之间找到最佳平衡。为了降低成本、区隔风险，外卖平台自2015年10月左右起大规模调整专送骑手的法律安排，逐步演化出3种合作用工模式，与下游上千家企业以分工合作的方式对骑手进行共同的劳动管理。下文将介绍这3种合作用工模式，并简要分析其演化动因及对骑手劳动权益保障的负面影响。
在直接外包模式下，外卖平台将配送业务外包给配送商（即劳务外包公司），但实质上联合配送商对骑手的劳动过程进行共同管理和监督，并在其中起主导作用。因此，直接外包模式是一种有别于传统劳务外包的合作用工。这种模式下，专送骑手的劳动状态并未发生实质改变，但却由于出现两个用工主体而极大地影响了劳动关系认定。
司法实践中，外卖平台因为在表面上与专送骑手相隔配送商这道法律防火墙而不再被法院认定为用人单位，配送商则通过与专送骑手签订平等民事协议、使骑手具有灵活用工表象等操作，在一定程度上规避用人单位的法律责任。
直接外包模式出现之后，外卖平台不仅成功规避了人力成本和用工风险，同时利用市场优势地位不断挤压下游利润空间，这导致从中发展出的“小、乱、散、差”的配送商市场严重侵害了骑手的劳动权益。
一方面，劳动合同签订率持续走低，原有的底薪、社保和奖励也大多被取消，扣押骑手一个月工资等现象普遍存在。
另一方面，配送商缺乏能力和资质，在骑手权益受损时无力承担相应责任。例如，“饿了么”早期的配送合作方有个体工商户或个人，这些主体承担责任的能力较弱。北京柒零部落餐饮管理有限公司也是“饿了么”曾合作的配送商之一，其注册资本仅为50万元，拖欠了若干骑手工资，且在多起案件中已无资产可供执行。
在直接外包模式的基础上，与外卖平台直接合作的配送商往往会将全部或部分配送业务转包或分包给其他多个公司甚至个人。
这种模式下，专送骑手的劳动状态并未发生实质改变，其依然在劳动过程中受到外卖平台与多个公司的严格管理，只不过原本由一个用人单位承担的日常监督、工资结算、个税缴纳等职责，通过多次劳务外包、转包和分包被分散至不同的企业。
司法实践中，骑手因分不清劳动关系主体而大大增加举证维权成本，法院也因难以确定用人单位而更容易判决骑手败诉。如同直接外包模式，外卖平台被认定为用人单位的比例为0，配送商也进一步规避了劳动法律责任。在网络外包模式下，配送商被认定与专送骑手存在劳动关系的比例则仅为47.46%，与直接外包模式相比降低了34.73%。例如，在刘某与上海送朝信息科技有限公司劳动合同纠纷一案中，原告所属的群聊名称显示站点受A公司管理，但A公司称其已将业务外包给了B公司，由B公司与骑手签订合作协议，B公司又与C公司合作进行工资发放，最后法院没有支持原告与A公司确认劳动关系的主张。
在个体工商户模式中，配送商与灵活用工平台合作，由灵活用工平台将专送骑手注册为个体工商户，并让专送骑手以个体工商户名义与灵活用工平台签订承揽协议。在中国劳动法框架下，个体工商户自担风险、自负盈亏的性质决定了其无法受到劳动法保护，故经此设计，上游外卖平台和中游配送商向外剥离的人力成本、层层区隔的用工风险最终全部落到了下游作为个体工商户的专送骑手身上，此即外卖平台合作用工模式演进的终极形态。
在司法实践中，作为个体工商户的专送骑手难以与任何一个用工主体确认劳动关系。外卖平台因与专送骑手之间存在3层法律隔离（配送商、灵活用工平台和个体工商户）而不再可能被认定为用人单位。配送商与灵活用工平台则因专送骑手的个体工商户身份而更容易被认定为与其构成平等的民事关系。例如，在多人行网络科技(上海)有限公司与支某确认劳动关系纠纷案中，同时有3个配送商参与骑手的日常管理，而骑手与其中一个配送商签订了自由职业者服务协议，并在一个名为“独立日”的灵活用工平台上进行了注册。法院认为这显示骑手“为自由职业者，权利义务不适用劳动合同法的规定”，并据此否定了骑手与配送商存在劳动关系的主张。
（2）工作规则。专送骑手的工作规则主要由外卖平台制定（配送商可在此基础上对细部规则进行微调，例如每单收入、奖惩幅度等），并由外卖平台与配送商共同执行。这些规则散布在App中的服务规范以及与配送商签订的合作协议中。App中的服务规范涉及专送骑手劳动过程的方方面面，包括入职、派单、接单、到店、取餐、送餐、送达、签收、配送异常、罚单申诉等；与配送商的合作协议则包含KPI考核方案和配送代理服务规范处罚细则等，直接与各位骑手的日常工作表现挂钩，包括异常取消率、坏单率、超时率、好评率、老骑手留存情况、有效活跃骑手人数和其他扣分项等。
（4）人工调度。配送商的站点可以通过外卖平台开发的人工调度系统在其所管理的专送骑手之间调配订单，例如骑手A被外卖平台系统派了3单，骑手B被外卖平台系统派了7单，站长可以视情况（例如骑手B即将超时等）将骑手B的部分订单调配给骑手A。
（6）路线规划。路线规划完全由外卖平台系统通过算法决定。如“饿了么”专送骑手原则上需按照蜂鸟团队版App上显示的路径进行订单配送，配送轨迹由外卖平台和配送商实时监督。
（8）休息休假。专送骑手每月必须工作26~29天左右，否则将扣除全勤奖甚至扣发工资。对于每月的剩余天数，骑手需提前一天向站长申请并经批准后方可休假，且周末、恶劣天气等不允许请假，无故旷工会受到罚款，严重违纪者将被开除。专送骑手的考勤排班情况由外卖平台和配送商共同掌握。专送骑手在工作日、休息日和法定休假日加班并无加班工资（对于骑手确认劳动关系并请求加班工资的主张，各法院意见不一，有的法院确认了劳动关系并支持了加班工资主张；有的法院仅确认劳动关系但不支持加班工资主张；有的法院不确认劳动关系且不支持加班工资主张）。
（9）培训。外卖平台往往通过App为骑手提供必学培训、业务培训、技能培训等。配送商则通过每天早会的形式为骑手提供日常培训。
（10）用工关系解除。专送骑手的辞职比劳动法所规定的提前30日书面通知用人单位更加困难。配送商可能以辞职要排队为由拒绝或拖延专送骑手辞职（有时长达两个月之久）。由于专送骑手的工资被配送商扣押一个月，其往往不得不听从配送商的辞职进度安排。外卖平台可通过人工调度系统实时掌握骑手离职情况，对于不符合其评估要求的骑手有权予以更换。
外卖平台的惩戒方式包括罚款、限制接单、账号拉灰、减少派单量等，骑手申诉需经由配送商向外卖平台提出。配送商的惩戒方式类似，但惩戒场景比外卖平台更为细化，包括早会缺席、不按照站长要求上线等。当然，早会制度、上线规则等均由外卖平台制定。
党的十九届四中全会将数据纳入生产要素范畴，并在《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》中进一步提出“加快培育数据要素”市场的要求，正式将数据作为重要生产要素纳入市场化配置与分配机制。外卖平台开发的供专送骑手使用的App、供配送商使用的人工调度系统以及供其自身使用的智能配送系统掌握着所有站点和所有骑手的全部核心数据。在互联网经济下新的用工模式中，交通工具（头盔、电瓶车等）并不是主要的生产资料。
国际劳工组织《雇佣关系建议书》虽将“下达工作要求方提供工具、物料和机器等事实”作为雇佣关系界定的指标之一，但其亦认为工具和设备的所有权本身并非决定性因素，因为许多雇员拥有自己的工具。很显然，专送骑手自备的头盔、手机、电动车等辅助工具成本远低于外卖平台在系统和软件上的研发和维护成本。
在平台用工过程中，数据被牢牢控制在外卖平台手中，并通过外卖平台App这一载体为专送骑手所使用。一方面，专送骑手完成劳动给付必须借助外卖平台的生产资料，即App；另一方面，专送骑手每完成一单都是在生产新的数据，让外卖系统变得更精准，更有竞争优势，外卖平台正是通过与配送商相互配合对数据进行收集和加工，才得以实现资本增值。此外外卖平台还可用这些数据进行市场营销，开发新的业务，甚至将数据进行交易等。
（2）个税。根据个人所得税法第九条规定，应由支付专送骑手工资薪金所得的单位作为扣缴义务人。但现实中却会出现多个配送商（有些甚至与骑手毫无关联）共同为专送骑手扣缴个税的情况。
专送骑手在提供服务时，必须穿戴带有外卖平台logo的头盔、衣服、配送箱。由此可见，专送骑手系代表外卖平台为顾客提供配送服务，其工作外观充分表现为外卖平台的服务行为，外卖平台通过对专送骑手工作外观的控制，让顾客感受到来自于外卖平台的服务内容而非仅仅把外卖平台视作信息中介。
外卖平台的盈利模式是将商户提供的商品按时送到消费者手中，整个业务运作流程都是为外卖平台的盈利而服务的，事实上外卖平台也从骑手的劳动中获得了大量的利润。本质上，外卖平台正是通过系统安排、算法优化以及与配送商的分工合作实现对专送骑手的管理和协作，专送骑手互相之间配合形成业务模式的有机体，从而帮助外卖平台实现最大的利益。对于配送商来说，其盈利模式为配合外卖平台对专送骑手进行日常人工管理，从骑手配送的订单中提取配送服务费，从而实现薄利多销。
通过上述分析可以看出，在目前平台演化出的3种合作用工模式之下，劳动者均具有明显的劳动从属性，但因存在多个主体同时对其进行劳动管理，出现了劳动关系认定标准模糊、平台企业作为实质用工主体未承担相应责任、劳动维权程序复杂、成本大幅增加等问题。针对当前合作用工模式的几个问题，笔者提出以下几点建议：
合作用工是一种新型的多主体用工模式，既非传统劳务外包，也非劳务派遣，其本质是平台企业和合作企业对劳动者进行共同用工，且平台企业在其中起实质主导作用。当前司法实践中仅认定合作企业为用人单位而忽视平台企业用工责任的做法明显违背了权责益相统一原则，放任平台企业规避劳动法律，终将损害广大劳动者的权益。2021年7月16日，人力资源社会保障部等8部门联合发布的《意见》明确规定：“对采取外包等其他合作用工方式，劳动者权益受到损害的，平台企业依法承担相应责任。”合作用工的发展已经对承认共同用工提出了迫切要求，为准确落实《意见》的精神，司法机关可以考虑突破“劳动关系只能双边建立、用人单位只能是一家企业”的传统观念，明确设立共同用工规则，要求平台企业作为共同用人单位或实质用工主体承担连带责任。
目前劳动仲裁机构往往不受理劳动者针对多家合作用工主体一同申请劳动仲裁的案件，这无疑增加了骑手的诉讼负担，有些骑手为确认劳动关系需要连续提起仲裁或诉讼，先告A公司，败诉后再告B公司，甚至可能出现仲裁机构或法院因劳动关系被打碎而最终认定骑手无论与A公司还是B公司都不构成劳动关系的情况。合作用工已经成为平台经济下客观存在的新型用工模式，劳动仲裁部门应尽快转变传统观念，允许劳动者针对平台企业与一家或多家合作企业同时提起劳动仲裁。这样一方面能够在程序上适应涉及多主体的平台合作用工模式，另一方面也有利于查明各个企业之间的关系，帮助劳动者在分不清用人单位的情况下一次性解决维权问题。
综上所述，当前平台经济下涌现的各类新就业形态将我国劳动用工实践推向了更加复杂的局面。这种复杂性本身极易削弱劳动权益保障，其中最为典型的合作用工通过将劳动管理拆解并分散至多个主体，打乱了传统劳动关系的审判要素，在实体和程序方面均面临无法适配多主体、数字化用工新特点的重大挑战。现实中，大量平台劳动者面对具有市场优势地位的平台企业缺乏议价能力，在权益受损时能够享用的法律资源亦十分有限。正因如此，司法机关更应加强对新就业形态劳动者的权益保障，这不但是促进平台经济健康发展的必然要求，也是实现社会公平正义的历史使命。