东亚大陆自古以来就是地球上的一个相对独立的地理单元。东临浩瀚的太平洋,好不容易走到海边的人们不得不止步,“望洋兴叹”。西有戈壁沙漠,再往远是雪山,多为无人地带、生命禁区。北有寒冷多风的荒原或冻土,无法农耕,望之令人心灰意冷。南方是多山地带,崇山峻岭,猛兽出没,多乌烟瘴气,南行一步都不得不“辟荆拓莽”或“筚路蓝缕,以启山林”。
这样一种天然屏障之内的环境,当然是一个相对独立的文明生长环境。这个以黄河流域进而以黄河、长江两流域为中心的震旦古盆地,就如整个人类文明园里的一个“单门独院”,一个孤僻山村。这一文明生长圈有以下特征:
一是封闭性。四周基本上没有什么较大规模或较高层次的人类文明圈与之接壤或竞争,与圈外基本上没有较明显的文明交流。在这一文明圈外,是东夷西戎南蛮北狄,是野蛮人,只有他们来“向化”和我们对其施行“王化”的关系,没有什么文化交流。这一圈内生长的一切文明,基本上是圈内人自己的作品,较少外来文化因素。
二是四季分明,季节与农业关系紧密,“季节(候)农业”很突出。土地虽相对丰富,气候相对温和,宜于人们定居耕作以谋生存,但由于气候的季节变化较大、地域的土质悬殊,所以我们的农业一开始就必须是精耕细作讲求经验技术的农业,特别需要“望天吃饭”“靠天收成”,特别需要讲求应天顺时,讲求规律和章法。
三是水旱灾害频繁。自西向东土地的干旱化、沙漠化,迫使农业很早就定型为“水利农业”,迫使国家成为大规模水利工程的组织者,迫使国家不得不采取实质上的土地王有制以保证公共工程的进行。
四是北方的威胁一直是这一文明圈不得不面对的最显著威胁。这既包括气候的威胁,也包括游牧民族的威胁。北来或西北来的寒流或干燥的风暴,不断蚕食华夏先民的生活区域,使地表沙漠化、戈壁化,不适农耕;北方擅长骑射且有掠夺天性的游牧民族不断南下掠夺农业果实,两者都是华夏先民的最大忧患。
这四者,总结起来就是:(一)四周地理屏障显著;(二)农耕生活格外依赖季候;(三)水利农业与国家的公共职能;(四)与游牧民族的矛盾显著。这四大因素,构成了中华文明尤其是政治法律文明的生成土壤或背景。
这样的自然地理和人文地理环境或者说这样的成长背景对中国传统的政治法律文化有什么样的关键影响或决定意义呢?
这是一个相当复杂的问题。对这种内在联系的任何推论,都有主观臆测、牵强附会的味道,但我们又不能不做这种推论以认识中国法文化基因的形成原因。我们可以分别从以上四种环境因素出发,分析地理因素对法律传统的影响,亦即分别分析这四种因素在中国法律传统中留下的印记。
一、地理封闭性与法传统的封闭性
中国政治法律传统的封闭性,在政治法律观念、政治法律制度乃至许多典章形态文化符号中都有所体现。
1.重视“华夷之防”
2.法典的封闭体例与观念
3.国家机构设施上的封闭性
中国传统政治机构设施也体现了某种封闭性,比如我们古代的机构尚“六”这个数,暗含着一种时空封闭的观念。从《周礼》六官,到汉代的尚书六曹,到唐代以后的尚书六部,还有“六典”,实际上是从古代中国人封闭性的时空观念引申过来的。古代中国人所认识的六面空间(天地东西南北),实际上是一个封闭的盒式空间,“秦王扫六合”不过就是自以为打扫干净了这个六面盒。这个六面之盒的封闭观,反映在典制上就是“天地春夏秋冬”六官,就是以为这六官可以满足一切行政职能需要。此外,自《周礼》六官到明清的六部系统,实际上都没有正规地设立过类似于“外交部”的机构。虽然秋官司寇之下有“掌大宾之礼”“掌邦国宾客之礼籍”之大行人、小行人等官,但其职务并不是办理国际交往,而是办理诸侯国附属国朝觐天子的有关礼仪事务的。即使清末在列强的压迫下成立的实际上的外交部,仍用的是封闭性、排外性十足的名字——“总理各国事务衙门”,还假定是中央王朝的“大小行人”去办理各诸侯国的进贡事务一般。这种要命的封闭性几乎到了冥顽不灵的地步。
二、农耕文明与法律传统的农业型
中国传统政治法律文明有着非常典型的农业型特征。这些特征与东亚大陆的季节农业、农业立国之间有着内在的联系。
1.中国的国家政权自起源时起就有着农业型政权的特征
2.农业型的文明土壤导致农业型政治法律理想的产生
中国传统的政治法律理想的农业性,可以从许多方面来看,但最有代表性的是农业型的“太平治世”憧憬。比如春秋战国时期诸子百家争鸣时虽貌似水火不容,但其农业型的政治法律理想却出奇地一致。儒家的理想是“五亩之宅树之以桑”,“鸡豚狗彘之畜无失其时”,“百亩之田勿夺其时”,大家都过着不饥不寒的生活。大家都有“恒产”即土地房屋,都有“恒心”,最后都不想诉讼,达到“无刑”“无讼”的境界。法家的政治理想是“农战”立国,“国之所以兴者,农战也”,“圣人知治国之要,令民归心于农;归心于农,则民朴而可正也”,“惟圣人之治国,作壹,抟之于农而已矣”。总之,法家认为,对内唯有农业,对外唯有战争,大家说的做的都是农耕和打仗,这就是理想的政治状态。国家的一切赏罚唯以农战之功过为标准,法律为农战而立。甚至最厌恶政治的道家,其政治理想实际上也是一种农业生活理想。“小国寡民,使有什伯之器而不用,使民重死而不远徙……鸡犬之声相闻,民至老死不相往来”,这是一幅典型的小农经济田园乐图。
3.中国传统文化土壤的农业型还决定了中国政治法律的重季候、重应天顺时的特征
4.农耕生活方式使我们的法制相对简单或单纯
孟德斯鸠认为:“法律和各民族的谋生方式有着非常密切的关系。一个从事商业与航海的民族比一个只满足于耕种土地的民族所需要的法典,范围要广得多。从事农业的民族比那些以牧畜为生的民族所需要的法典,内容要多得多。从事畜牧的民族比以狩猎为生的民族所需要的法典,内容那就更多了。”这一论断,对于中国法律文明来说,甚相吻合。
5.农耕文明的稳定性或农耕人民的安土重迁性格也深深地影响了中华法律传统
三、水利工程与中华法传统
水旱灾害的频繁特别是黄河的洪水泛滥,以及黄河洪水枯水季节落差与水资源的争夺,迫切需要“一个最好坐落于上游的中央集权,又有威望动员所有的资源,也能指挥有关的人众,才可以在黄河的经常威胁之下,给予应有的安全”。
中国传统社会的文明模式,马克思、恩格斯曾认为属于“亚细亚生产方式”。亚细亚生产方式的特征,就是土地国有制下的自然经济、高度的中央集权及国家以主持大型水利工程和防御工程为主要职能。马克思说:“在东方,由于文明程度太低,幅员太大,不能产生自愿的联合,因而需要中央集权的政府进行干预。所以亚洲的一切政府都不能不执行一种经济职能,即举办公共工程的职能。这种用人工方法提高土壤肥沃程度的设施靠中央政府管理,中央政府如果忽略灌溉或排水,这种设施立刻就会废置,这就可以说明一件否则无法解释的事实,即大片先前耕种得很好的地区现在都荒芜不毛。”恩格斯说,在亚细亚生产方式的东方国家,“政府总共只有三个部门:财政(掠夺本国)、军事(掠夺本国和外国)和公共工程(管理再生产)”。中国传统的政治法律文化正体现着这样的“公共工程”特征。
1.国家以组织水利等公共工程为主要职能之一,从大禹治水到历代治理黄河,君主或国家均充当水利工程的组织者或资助者。从《周礼》的记载看,“冬官司空”作为国家的“六官”之一,是国家专设的负责水利等公共工程的官员。这一官员,历代王朝都一直保留。汉时将司空崇为国家三公之一,但不直接负责公共工程,另设将作少府负责各类工程修建,设水衡都尉掌管水利设施。魏晋南北朝时期基本沿袭此制。西魏北周时又直接按《周礼》设六官,冬官大司空为最高工程长官。隋唐时,尚书省设吏户礼兵刑工六部,工部掌管水利土木工程及管理工匠等。另有都水监掌管水利设施等。明清时期,工部与其他五部上升为直接隶属皇帝的机关,另设有专门负责维修管理江河湖海水利工程设施的各种官署,如河道总督等,其职责是“掌治河渠,以时疏浚堤防,综其政令”。此外,每逢水患关头,皇帝屡屡派重臣为钦差,督治黄河等水利工程。皇帝也常把自己当成水利工程总指挥,明清两代皇帝多次亲临黄河水利工程现场,康熙皇帝甚至跳入没膝泥沙中与治河民工一起劳动。西人有称中国古代政权为“治水政权”者,这种属性当然深深地影响了法制。
3.中国古代的徭役繁重,主要用在治水等公共工程场合,如秦时修郑国渠、凿鸿沟、通汨罗江,动辄役众数万数十万。南朝梁武帝时于钟离山起浮山堰,役众二十万。隋炀帝时,曾“发河北诸郡百余万众,引沁水南达于(黄)河,北通涿郡”。在古代司法中,常以服役于水利工程为有期徒刑的执行方式之一,秦汉两代常发“罪徒”或“刑人”修治水利工程。此外,历代法律对逃避征役者处罚甚重。如秦律,被征徭役,届期不到者,轻则罚金,重则斩。历代法律打击的重点是“乏徭稽留”“诈冒复除”“征人巧诈避役”等等逃避工程徭役的行为。
四、北方威胁与中华法传统
“北方威胁”在中国政治法律传统中比较显著的体现,有以下几个方面。
1.“南面而王,北面称臣”的政治观念
在中国政治传统中,凡为君王者都号称“南面而王”。为什么要“南面而王”,而不说“北面而王”呢?汉代儒生说:“天道好生恶杀,好赏恶罚,故使阳居于实而宣德施,阴藏于虚而为阳佐辅。……故王者南面而听天下,背阴向阳,前德而后刑也。”这是说,北方之气为阴气,是刑杀之气,南方之气为阳气,是德生之气。面南而王,表示崇尚德政,抑制刑杀。事实上,中国传统的政治治理空间是自北向南推进的,是“面南”征服落后部落的,对北方基本上只有被动防御的份。南人对我们中原政权“北面称臣”是常有之事,中原政权在弱势时对北方游牧民族屈服甚至称臣也是有过的,如后晋高祖石敬塘对契丹称“儿皇帝”,南宋高宗对金人称“侄皇帝”。所以,“北面”表示臣服,“南面”表示征服,是不约而同的心底的潜意识。因此,面南面北的象征含义并不来自阴阳学说本身,而来自数千年历史中对“南”和“北”的无数自然的、人事的经验。
2.北阴南阳,阴刑阳德的观念
据阴阳五行学说,北方代表阴,南方代表阳;北方之气为刑杀之气,南方之气为庆赏之气。因此,监狱常设于宫城或治城北门之外,发遣囚徒出北门而不出南门,是古时的惯例。这种观念或许源于先民对秋冬凛烈的北风的体验。那刺骨的北风不正是有刑杀一般的威风么?它扫过的结果是草木枯死,不正像刑杀么?且秋冬北风或西北风强盛,万物凋零,似是以阴气为主;春夏东南风盛,万物复苏并生长,似是以阳气为主。所以人们很当然地以春夏为生养庆赏之季节,以秋冬为刑杀之季节。
中国政治文化中似乎明显地忌北城门。著名文化地理学家陈正祥先生说:“有不少的城,北边不开城门;安徽省的凤阳县城,即为一例。……中华民族的主要外患,长期以来来自北方,人民大众在心理上,随时要提防北方,最好是不开城门。这种潜伏的、下意识心理威胁,逐渐演变成为风水式的观念。”这种观念也体现在北城门的命名及守护神选任上。唐长安城的北门叫玄武门,明南京城的北门叫玄武门,清北京皇城的北门也叫玄武门(后改为神武门),守门之神即是“玄武”。玄武是水神,是龟蛇合一体。北方为阴,属水,故以水神镇之。同时,北方之色属黑,故玄武又为黑色之象征,黑色为肃杀哀丧之色,为刑罚之色。玄武神、黑色、水,都给人一种肃杀之感。可以说,玄武神在中国古文化的四方之神(左青龙、右白虎、前朱雀、后玄武)中最有神秘肃杀之属性,以其镇守北门,反映了先民将最神秘而有特殊威力的图腾分派到最危险的地方去镇挡北方阴邪的愿望。此外,对北方的畏忌还体现在以“北”为“败”的同义语上。“三战三北”“败北”等语,或许正好是先民忌北心理的反映,败于北方或自北败退的痛苦经验造就了这些词的特定涵义。
4.中国传统政治中的北方正统观亦与忌北心理有关
中国政治以建都北方为正统,以建都南方为偏安。凡建都北方者,类多强大;建都南方者,类多柔弱。凡统一的王朝均建都北方(除明太祖时期都城一度在南方外)。建都北方,一是旨在坚守文明的发祥地或祖宗的发迹地,二是旨在震慑北方游牧民族,易于组织北方边疆防御。明成祖执意迁都北京,袁世凯执意要在北京就职总统,新中国建都北京而不袭都南京,或许都有上述因素的作用。孟德斯鸠曾论及亚洲大帝国建都的规律:“对一个大国的君主来说,正确地为他的帝国选择首都是一件重要的事。如果他把首都设在南方,就有失去北方的危险;如果他定都于北方,他就会容易地保有南方。”这里讲的是中国帝国建都情形极为相合。
5.长城在中国政治法律传统上的特殊意义
结语
当我们中国人自己讨论地理与中国法传统的内在联系的时候,我们又有身在庐山之中不识其真面目之局限,我们很难站到全球文明百花园的角度上去观赏比较,很难居高临下。在论述过程中,又易于牵强附会或因果互置。所以,本章的讨论只能算是在致力于克服这些局限的情形下所做的一点初步努力。
在本章的分析里,我把中国特殊的地理因素分为四个方面。这种划分是否妥当,这是见仁见智的事。在这四个方面中,既有自然地理因素,又有人文地理因素。如第一个方面主要是自然地理因素;第二、三两个方面是以人文地理因素为主,但也有自然地理因素;第四个方面则两者并存。这些因素对法律传统影响的程度和范围到底有多大,都是不可以轻易论证的事。特别应补充指出的是:我们列举的中国法律传统的某些特征,并不只是某一两个地理因素影响的结果,可能是许多因素(包括非地理因素)综合影响的结果。我把它列在某一地理因素之下,只不过表明我认为是以这一因素的影响为主而已。此外,我们不能只看到地理因素对法传统的影响,也应看到法律的反作用,特别是就人文地理因素而言,法律传统可能反过来也加重了这些人文地理特征。
在进行了上述四个方面的初步分析以后,如果有读者问我:对中国政治法律传统影响最大的是什么地理因素?我敢以两个字回答:农业!这是一个人文地理因素。
我国的农业,自古就是大陆型的干旱型农业,是需要灌溉工程的农业,是四季分明气候下的农业,是与周边民族的游牧、渔猎、狩猎及刀耕火种的农业等生存方式有着明显界限的农业。这一因素贯穿了一切地理因素,也贯穿了下两章我们要讨论的小农经济的生产方式和宗法型社会组织形态。
在这些人文地理背后的纯自然地理因素是什么?就是地理封闭,土壤适宜农耕,气候相对干旱(此点仅就华夏文明的早期中心地区而言),并自然灾害多、四季变化分明等等。这些自然因素共同决定了中国传统的农业一开始就不同于世界上其他地区其他民族的农业。这些地理因素共同造就了中华民族有自己特色的农业。这些特色自然而然地体现到政治法律之中。
最后我还必须说,这样的地理环境因素是不是必然地决定中国古代只能产生中国特色的农业,也是难以肯定的。正如生物学上讲的遗传变异一样,一个民族的特定生存方式的形成,除了一定的地理环境以外,可能还是其他某种偶然性因素作用的结果。
本文摘自《明刑弼教:中国法律传统的基本精神》
【内容简介】
《明刑弼教》不局限于晦涩难懂的陈条旧令,讲述中国古代法律之历史,而是抽丝剥茧,去其躯体,得其精神。全书从中国法律文化的哲学基础、地理环境与中华法律传统的关系、小农经济与中华法律传统的关系、宗法社会与中华法律传统的关系、中国法律思想的伦理属性、中国传统的法律与道德关系理论等十五个方面或角度对中国传统法律文化的特征风格进行了全面的反省,并在好几个问题上突破了前人的结论,提出了独到的见解。
【作者简介】
范忠信1959年生,湖北英山人。先后就读于西南政法大学、中国政法大学、中国人民大学,获法学学士、硕士、博士学位。曾任中南财经政法大学党委委员兼科研处处长、法律文化研究院院长、法律史重点学科负责人、博士生导师,现为杭州师范大学法制中国化研究中心主任,并为中国法律史学会执行会长。曾获“全国优秀教师”称号和奖章,入选“教育部新世纪优秀人才”“当代中国法学名家”“国务院特殊津贴专家”。著有《情理法与中国人》(合著)、《中国法律传统的基本精神》、《中西法文化的暗合与差异》等。
【目录】
第一章中国传统法律文化的哲学基础/001
一、天与天道观/001
二、人与人道观/020
三、天人关系与人之使命/027
本章结语/031
第二章自然人文地理与中国法律传统/033
一、华夏文明生长土壤的四大特殊属性/034
二、地理的封闭性与法传统的封闭性/037
三、农耕文明与法律传统的农业型/040
四、水利工程与中国法律传统/049
五、“北方威胁”与中国法律传统/052
六、孟德斯鸠地理环境决定论的一点省察/057
本章结语/059
第三章小农经济生产方式与中国法律传统/061
一、小农经济生产方式的三大基本因素/062
二、从国家基本体制及其构思看/065
三、从国家的民事法律来看/070
本章结语/083
第四章宗法社会组织模式与中国法律传统/086
一、宗法社会组织与宗法原则/086
二、从国家的基本体制与行政看/091
三、从诉讼制度和司法选择看/096
四、从刑事罪条与刑事司法看/103
五、从民事方面的规定看/114
本章结语/119
第五章中国传统法律思想的伦理属性/122
一、传统中国的法论主要谈了些什么?/122
二、从法律思想的价值内容看伦理法精神/125
三、从法律思想的技术层面看伦理法精神/129
本章结语/134
第六章古代中国的法律与道德关系论/135
引言:问题的产生/135
一、立法与道德:法须合德,当合何种道德/139
二、司法与道德:法律与道德冲突时该怎么办/154
三、如何看待法德间必然矛盾及法之必然副作用/175
余论:中西比较及我们今日的实践/179
第七章古代中国德刑轻重之争的真实含义/182
一、重德重法两派的道德原则大致相同/183
二、重德重法两派在策略手段上确有分歧/185
三、德刑轻重之争的真实含义/193
第八章君权监督与转移:中国传统政治法律学说的一个盲点/197
一、不谙“政道”的“为政在人”误区/198
二、“马肝式问题”与革命权的丧失/202
三、良制探讨的否定与“天赏天罚”的欺骗/208
本章结语/211
第九章作君作亲作师:中国传统行政的性质与特色/213
一、中国传统的“行政”概念/213
二、中国传统行政的性质与特色/214
三、“三作”的家长制本质及其肇因/225
第十章对中国古代“法作用论”的一点省察/228
一、关于法之作用的基本判断/229
二、“法”的局限性和副作用:古人的深虑/237
三、反省后的一点初步结论/240
第十一章中国古代法观念中的贱讼逻辑/241
一、中国的贱讼观念与传统/241
二、贱讼的本质是害怕而非鄙视/246
三、害怕的原因:三大问题及虑害逻辑/251
结语:应有逻辑是什么/254
第十二章“礼法”“刑法”二元体制与《论语》真诠/255
一、“礼法”是社会生成之法律/255
二、“礼法”“刑法”有主次优劣轻重之分/259
三、一元法缺憾与二元法重建之必要性/264
四、建立新型的“礼法”体制/270
本章结语/272
第十三章中华法系法家化驳议/273
一、最能反映法系特征的是什么/274
二、中国历代法典真的“法家化”了吗/276
三、怎样才能叫作“法家化”/297
余论/301
第十四章中国古代法的重农抑商传统及其成因/302
一、以“困”“辱”为中心的抑商古法/303
二、“困”商的主要动因:物质上的“义利之辨”/305
三、“辱”商的主要动因:伦理上的“义利之辨”/308
四、小农经济有着与市场经济不同的“义”“利”/312
第十五章中国古代道德教化法制惯例及其借鉴意义/315
一、实施道德教化的传统法制及惯例/315
二、伦理的法律强化及其借鉴意义/337
第十六章明清市井小说与民间法律观念/344
一、国法即王法/345
二、法律与天理/347
三、法律与人情/349
第十七章明清律结构及私法在其中的地位/360
一、明清律典的基本结构/361
二、私法在明清律典中的地位/367
本章结语/374
第十八章唐以后中国法律思想的定型化/375
一、定型化后的正统法律思想概貌/375
二、儒家法思想一统天下格局完全稳固且长期延续/377
三、法律思想基本学说及命题的“固定套路化”/379
四、定型时期中国法律思想发展的主要线索/387
五、关于定型化原因的一点臆测/388
第十九章中国传统法律思想的发展轨迹/389
一、从原始法观念到“礼法”观/389
二、礼法分合的历程/393
三、“取法泰西”与“中西会通”/399
第二十章伦理亲情与中国法律近代化/406
一、从亲属之“爱”看传统与变革/408
二、从亲属之“别”看传统与变革/412
三、从亲属之“从”或“连”看传统与变革/416
本章结语/419
原版后记/420
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