涉烟草非法经营罪中的“未经许可”应从犯罪本质理解
涉烟草非法经营罪属于刑法第二百二十五条第（一）项所规制的行为，司法实践中对第（一）项规定的“未经许可”存在不同理解。本文对此作简要分析。
一、非法经营罪中“非法”的辨正
由于涉烟草非法经营罪违反的是刑法第二百二十五条第（一）项规定的行为，故涉烟草非法经营罪中的“非法”既要符合“违反国家规定”，还要符合“未经许可”。其中，“违反国家规定”，根据刑法第九十六条的规定，是指违反全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。也即，涉烟草非法经营罪中的“非法”指未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖物品的行为。
二、涉烟草非法经营罪中如何理解“未经许可”
1.有证经营走私烟是否应入罪
2.租借许可证经营是否应入罪
烟草专卖法明确规定了烟草制品实行烟草专卖许可制度，行政许可法对依法取得的许可作出了限制转让的规定。由于烟草专卖零售许可证的取得需要满足一定的条件，故实务中不少烟草零售者租用他人许可证经营烟草。对于此种“借证经营”行为是否构成非法经营罪存在较大争议。
3.从犯罪本质判断是否“未经许可”
无论是“有证经营走私烟”还是“租借许可证经营”，分析判断是否构成非法经营罪的逻辑都在于判断其是否“未经许可”，也即是否符合非法经营罪中“非法”的罪状。对此应进行实质判断，层层剖析行为人的行为是否实质上“未经许可”。既不能因为有证就一律认为不入罪，也不能因为没证就一律认为构成犯罪，而应判断行为是否具有法益侵害性。这就需要明确非法经营罪侵犯的客体。从体系解释上来看，非法经营罪规定在刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，其侵犯的法益应当属于社会主义市场经济秩序的子集；从法条本身来看，刑法第二百二十五条规定的非法经营罪的四种情形并非将所有扰乱市场秩序的非法经营行为均纳入该罪的调控范围，而是要保护通过特定许可管理形成的市场经营秩序。因此，非法经营罪侵犯的法益应当是国家通过特定许可管理形成的市场经营秩序。
基于此，对有证超范围和地域经营是否入罪应区分情况处理：如果有证经营行为人进货购买的烟草是在国家计划范围内，并未侵犯国家的特许经营秩序，应定义为倒卖行为，处以行政处罚即可。而如果有证经营行为人进货购买的烟草在国家计划范围外，典型地如走私“专供出口卷烟”（不允许回购，禁止在国内销售），即属于走私行为，实质上所进的烟草在国家计划范围之外，行为人虽然有经营许可证，但该证只是证明其有经营资质，并对其经营的范围及地域进行约束。行为人超出经营范围和地域，从国家计划范围外进货的行为，严重影响我国烟草市场秩序，损害国家税收利益，有实质违法性。也即超范围及地域经营不包括走私烟，有证经营走私烟应当入罪。关于“租借许可证经营”的问题，也不应一概而论。租借许可证在合法渠道内进货并经营，实质上只是在准入资格上有缺陷，但实际经营中并未侵犯国家的许可经营或烟草许可计划，不宜入罪；而未在合法渠道进货的则应考虑入罪。