一、降低制度性交易成本：评估方法论与效率原则的契合
二、营商环境评估背景下我国商事主体登记制度之演进
三、我国商事主体登记的性质：从行政许可走向行政确认
四、商事变更登记中行政审查与司法审查义务之重构
五、结语
摘要
营商环境制度性交易成本商事主体登记
行政审查司法审查
营商环境，已然成为时下热词。在各级政府文件和会议中，“优化营商环境”几乎成为标配语汇。2020年5月22日，李克强总理在政府工作报告中再度强调中国要“持续打造市场化、法治化、国际化营商环境”。近年来，世界银行（以下简称“世行”）全球营商环境评估，我国排名连续跃升，从2018年的全球排名第78位，提升至第31位，成为排名前20%的经济体，表现堪称优良。
什么是营商环境？营商环境与法治之间，存在什么关系？如何理解营商环境之“市场化、法治化、国际化”？营商环境评估，对于支撑着十大指标之首的“开办企业”之商事主体登记制度变革具有怎样的方法论上的指引？特别是《中华人民共和国市场主体登记管理条例》即将于2022年3月1日起施行。如何借鉴世行评估的方法论，参酌营商环境优良地区的经验与做法，更好地解释和运用我国这部涵摄各类市场主体登记事项的行政法规，就显得极为迫切了。
在世界范围内，“营商环境”一词，源于世界银行集团国际金融公司（IFC）的“DoingBusiness”项目调查。该项目调查始于2002年，旨在全面收集并分析定量数据，对从阿富汗到津巴布韦的190个经济体，从“开办企业、办理施工许可、获得电力、登记财产、获得信贷、保护中小投资者、税费缴纳、跨境贸易、执行合同和办理破产”10个领域，对各经济体中小企业全生命周期的商业监管环境进行比较后逐一排名，并发布年度《营商环境报告》（DBReport）。该报告对各国吸引投资乃至于经济和社会发展，均产生了极其广泛的影响。在没有其他机构做出更全面、更权威的评估报告之前，世行的排名无疑具有风向标的意义。
世行对于规则的看重，或许可以从新制度经济学中找到渊源。新制度经济学家、诺贝尔奖获得者道格拉斯诺斯（DouglassC.North）在《西方世界的兴起》《经济史中的结构与变迁》等著作中提出了“制度是极其重要的”这一命题，他甚至从一种禀赋的视角，来理解法律制度：法律被视同为高速公路或者水坝——经济发展腾飞之前的一项固定资产投资，它决定了经济的发展路径。路修好了，各色车辆通行无碍；水坝修好了，源头活水，汩汩而来。
也正是在这个意义上，2019年2月25日，习近平总书记在中央全面依法治国委员会第二次会议上强调，法治是最好的营商环境。国务院《优化营商环境条例》第2条明确规定，本条例所称营商环境，是指企业等市场主体在市场经济活动中所涉及的体制机制性因素和条件。
一、降低制度性交易成本：
评估方法论与效率原则的契合
无独有偶，与科斯同时代、当时也很年轻的中国经济学家张培刚在20世纪30年代研究发现，湖南、江西等地的中国农民很穷，生产粮食的成本极低，但在沿海城市（例如，宁波）的粮食市场上，他们的大米却竞争不过远道而来的泰国大米。经调查，张培刚发现，地方割据、关卡敲诈等大幅降低了内地大米的竞争力。这种成本，即所称的制度性成本，是无论市场主体如何努力，如何聪慧，都必须承担的成本。这种与个人无关的、由于政府监管或者交易习惯达成的成本，也正是世行评估着力削减的。
世行确立的指标体系，具有可量化性、可比较性、可竞争性和可改革性。前三者，保证了评价的科学性，最后一点，即“可改革性”，则为每一经济体留下了发展完善的空间。而且，更为难能可贵的是，世行每年会根据评估情形，动态优化调整指标体系，使其臻于完善。
其二，可比较性。这是“可量化性”的必然结果。世行营商环境评估总是面临如下质疑：世界各地纷繁多样，以一套评价标准来衡量190个经济体，是否科学？2018年3月28日，上海召开“优化营商环境的国际经验及对中国的启示”研讨会，来自保加利亚的世行首席执行官KristalinaGeorgieva说，每当有人问我这个问题，我总是回答说，奥运健儿来自五湖四海，他们都可以同台竞技，接受同样一套规则的评价，为什么我们不能用同样的标准来衡量各经济体的营商环境？这样的回应，源于其指标的可量化性带来的科学性。例如，世行没有将市场规模、金融市场的稳健性和深度、宏观经济状况、外国投资的安全或政治稳定性等纳入评估体系，因为这些情形很难量化。另外，世行也没有将肤色人种、人均收入等纳入评估体系，毫无疑问，这将涉嫌歧视，伤及评估的公正性。
其三，可竞争性。这包括两个层面。第一，各经济体之间的竞争。世界银行对全球190个经济体营商环境评估的全球排名已然引发了全球竞争。例如，2012年，俄罗斯的全球排名为第124位。当年5月，俄罗斯总统弗拉基米尔普京便签署法令，提出目标：到2018年，俄罗斯的世行排名要上升至全球第20位。在五六年之间，俄罗斯颁布和修订了大量法律，2018年其排名迅速跃升至第35位，2020年则上升至第28位。第二，各经济体的自我竞争。许多经济体都把世行排名视为经济领域改革成败的标尺。例如，我国政府多年来推行“放管服”（放松管制、放管结合、优化服务）改革，衡量改革成效的一大标准，即是我国在世行的全球排名。特别是近年来，我国对标世行标准推行了一系列改革，推动了法律法规的立改废释，连续两年成为进步最快的十大经济体之一。
其四，可改革性。世行《营商环境报告》素以严谨著称，每项一级指标之下，都有周密的二级、三级指标，通过详细而客观的数据帮助各经济体发现并纠正问题。世行报告显示，自2003年首次发行以来，世行《营商环境报告》在其衡量的10个商业监管领域内已经触发了3500余项改革。而在2018年，世界范围内的改革活动达到高峰——仅2017—2018年度，128个经济体就进行了314项改革。世行对于改革的认定标准就是规则（包括由交易习惯形成的习惯法规则）是否发生了变动。例如，我国推行了注册资本实缴改认缴、“先照后证”、“多证合一”、年检改年报等一系列改革，又具体针对“开办企业”指标，于2018年推出了公司在线注册服务，简化了社保参保登记手续，提升了开办企业的便利度。该项指标从全球排名第93名跃升至第28名。2019年，我国继续推进改革，将公司印章发放完全纳入企业注册登记一站式服务，该项指标提升至第27名。
二、营商环境评估背景下
我国商事主体登记制度之演进
然而，与该理论相反的是，公共选择理论认为，政府并非总是好的，而且政府管制效率低下。这一理论有两种形态，其一为Stigler的“捕获理论”。该理论认为，“规制是因行业而形成的，其设计和运作都是为了提高行业的收益。更严格的准入规则提升了准入门槛，阻止了竞争者的进入，从而提升了行业从业者的利益。但其结果是形成了行业从业者更强的市场支配力，而不是更大的消费者利益。其二为“收费站理论”（新规制经济理论）。该理论认为，行政许可和管制存在的一个重要原因是为了授予官员拒绝的权力来收受贿赂，以作为提供许可的回报。“捕获理论”和“收费站理论”的共同特点是，它们指出了管制的目的是创造和篡取租金，但对社会整体并无助益。两者的区别点在于，“捕获理论”强调行业的既有利益，而“收费站理论”则强调管制对政治家和官僚阶层的利益。
世行基于以上判断，以“极简主义”为原则，在“开办企业”的指标评估中，记录企业开办所要经历的程序，完成这些程序的耗时和费用，以及最低实缴资本（见表1）。
表1世行营商环境评估“开办企业”指标
（备注：成本方面，DB2020反而上升，是因为税控盘的费用被计入）
在前表显示的数据之外，往前推一年，根据世行《2018年全球营商环境报告》，2017年在上海开办企业需要完成以下环节：第一步，工商名称预先核准，耗时1天；第二步，工商核准营业执照，耗时7天；第三步，公安许可公章刻制，耗时1天；第四步，刻制公章，耗时1天；第五步，税务发放发票，耗时10天；第六步，人力和社保部门用工登记，耗时1天；第七步，社保缴费登记，耗时1天。这样，总共历经7个环节，22天，300元（具体情形如表2所示）。
其四，修法立规，固化改革成果。除了颁布前述规范性文件外，2020年，北京和上海先后颁布了优化营商环境条例，以地方性法规固化了开办企业“一站式”服务的改革成果。例如，《上海市优化营商环境条例》第30条规定，企业开办全流程“一表申请、一窗领取”，政府有关部门应当当场办结，不能当场办结的，应当在一个工作日内办结。企业电子印章与电子执照同步免费发放，电子执照和电子印章与纸质执照和实物印章具有同等法律效力。
三、我国商事主体登记的性质：
从行政许可走向行政确认
其一，公司设立与变更登记，属于什么性质的法律行为？
公司的设立，我国采取的是普遍准则主义、例外许可主义的安排。我国《公司法》第6条规定，设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。当然，除了公司法设定的条件之外，金融、餐饮等特殊行业，还必须取得行业主管部门的许可。
那么，市场监管部门的设立登记属于什么性质，是行政确认，还是行政许可？就法理而言，市场监管部门在一般的行业（非特许行业）发放营业执照，确立的是市场主体的一般民事权利能力，而不是特殊权利能力，无须将其认定为行政许可。我国《市场主体登记管理条例（草案）》的起草说明也称：
商事主体登记是由登记机关依法通过登记确认商事主体资格和一般经营资格，签发营业执照，并予以公示的行为，登记机关对申请人提交的材料实行形式审查。我们认为，从事商业活动并非为法律普遍所禁止，而是通常被允许的，而行政许可以一般禁止为前提，以个别解禁为内容。行政许可是一种授益行为，其内涵在于行政主体为行政相对人设定权益或者免除义务，但是从事经营活动的权利（行商权）并非源自于授予，而是一项代表了自由意志的基本权利。同时，商事登记的功能之一是确立商事主体对内对外的关系（权利和义务），这也是商事登记的目的，这个过程中并没有创设新的私法上的相对权，只是通过公示的方式产生了对世权（对抗权）。因此，商事登记不同于行政许可。
在这里，国家市场监管总局将行政许可界定为“授益行为，其内涵在于行政主体为行政相对人设定权益或者免除义务”，或许并不妥当。行政许可绝不等于行政给付，其本质是对行政相对人资格资质的赋予，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。但无论如何，将设立企业以从事一般性营业活动，视为市场主体的普遍性权利，本质上不同于行政许可，显然是妥当的。
然而，我国《行政许可法》第12条第1款第5项规定，下列事项可以设定行政许可：“（五）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项”。故而，企业的设立登记，确定了主体资格，似乎应当属于行政许可。这一认识，在我国《公司登记管理条例》第3条中得到了印证。该条例第3条规定，申请企业法人登记，经企业法人登记主管机关审核，准予登记注册的，领取《企业法人营业执照》，取得法人资格。
然而，必须注意的是，《行政许可法》第12条的表述是“可以设定行政许可”。而且，紧接着在第13条规定，“本法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的……（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。”换句话说，就企业设立登记而言，如果行政机关可以通过事后监督等方式来解决通过行政许可想要解决的问题，也可以不设许可，而将其视为行政确认，甚至将其视为备案，类似于美国许多州设立公司时向州务卿所做的备案。
我国《市场主体登记管理条例》第17条规定，申请人应当对提交材料的真实性、合法性和有效性负责。第19条规定，登记机关应当对申请材料进行形式审查。对申请材料齐全、符合法定形式的予以确认并当场登记。此两条规定，引入了登记机关的形式审查职责，明确了市场主体的登记确认制，进一步回应了前述观点。
其二，关于商事主体的经营范围、章程与决议，是否存在更为灵活的安排？
关于经营范围。《市场主体登记管理条例》第9条关于“市场主体应当向登记机关办理备案的事项”中未提及经营范围。第14条规定，市场主体的经营范围包括一般经营项目和许可经营项目。经营范围中属于在登记前依法须经批准的许可经营项目，市场主体应当在申请登记时提交有关批准文件。由此可以推知，法律改变了以往的做法，即并不要求就经营范围中的“一般经营项目”进行备案。此前在实践中，“经营范围”记载于营业执照，一般经营项目如果要变更，还必须到登记机关来备案，这对于市场主体而言，不太便利。从近期实践看，税务部门对于经营范围之外的经营活动认可据实开票的行为。对于税务部门而言，超越经营范围的活动完全没有问题。市场监管部门对超越经营范围的事项，执法查处也越来越少。因而，从落实《市场主体登记管理条例》、便利商事主体的角度，可以考虑由登记机关提供一个具有公信力的平台（例如，企业信用信息公示平台），实现经营范围的自主登记和依法公示。
关于章程与决议。目前实践中的做法是，申请人在办理商事登记时，要提交章程与决议。由于对申请人提交的材料都要进行审查，故市场监管局的工作人员往往要求申请人按照范本来提交章程，甚至退回让申请人重新提交，带来了较高的制度成本，甚至还会酿成争议。相应地，股东会、董事会决议，如果提交至市场监管部门，后者还须履行审查义务，同样会降低效率。我国《市场主体登记管理条例》第9条规定，章程及合伙协议依然要向登记机关备案，改革难谓彻底。市场主体登记制度变革，既已确立形式审查的路径，一种可以考虑的做法是，对于章程与决议这些纯粹自治的事项，市场主体可自行上传至企业信用信息公示平台，并由其自行对该文件的真实性、合法性及有效性负责。
其三，商事登记中的行政审查与司法审查的边界如何厘定？
如上所述，商事登记制度变革的一大趋势是，强化企业主体责任，商事登记环节不应也无法承担实质审查功能。那么，商事登记的行政审查与涉诉司法审查边界应当如何厘定？
先看一个案例。A公司2000年设立，拥有股东甲与乙。2004年公司增资，引入股东丙，工商部门完成变更登记，增列丙为A公司股东。2005年A公司发生抽逃出资行为。A公司随后遭到B公司起诉，要求其承担赔偿责任。A公司败诉，但无财产可供执行。B公司认为A公司的股东抽逃出资，遂提出诉请，判令三名股东在各自抽逃出资本息范围内承担补充赔偿责任，三名股东互负连带责任。甲、乙未作答辩。丙则辩称，不同意B公司的诉讼请求。其理由是：虽然甲、乙、丙是亲属，但丙并非A公司股东，A公司工商内档的签字均不是丙所为，丙已经向上海市某区市场监督管理局举报，该局表示已立案调查。
在一审阶段，丙声称自己并非股东。法院则认为，丙抽逃出资属实，应当承担填补出资责任。丙虽然提供了工商内档签字鉴定书及某区市场监督管理局立案答复函为证，但鉴于甲、乙、丙系亲属关系，上述证据尚不足以对外否定其股东资格，亦不能免除其填补出资责任。如确有他人侵害丙的合法权益的情形，丙可以另行主张。最后，一审判决丙应承担责任。
一审判决后，A公司与丙均不服，提起上诉。丙在上诉时向二审法院提交了上海市某区市场监督管理局于2019年出具的撤销行政许可决定书，内容为撤销2004年工商局对A公司的变更登记（将丙列为股东）决定。丙据此证明其不是A公司股东。
在二审审理过程中，以下问题成了论争的焦点。一是股东身份的认定标准是什么？签字不实，是否必然导致股东资格的撤销？二是市场监管部门应当在完成怎样的审查后，才能撤销股东登记？审查内容是否包括股东的意思表示的真实性？三是市场监管部门撤销股东登记后，法院是否必须根据这一行政决定做出裁判？抑或可以秉持另一套司法审查标准来判断股东身份是否应予撤销？
在前述案例中，上海市某区市场监督管理局正是依据笔迹鉴定结论，于2019年出具了撤销行政许可决定书，撤销2004年对A公司的变更登记决定。市场监管局的这一行政决定，是对股东登记事项的撤销（即对增资时引入丙作为新的股东这一登记事项的撤销），而并不涉及股东资格的认定。也就是说，丙的出资行为是否真实有效，或者其是否真正被冒名，需要司法层面全面细致的核查。
具体说来，上海市某区市场监督管理局的撤销行为仅仅具有对外公示的效力，并不具有确权效力。如果经过司法审查，认为丙就是公司股东，完全可以根据法院查明的事实要求其承担股东责任。丙的股东身份，应当按照公司法的规定，结合形式要件与实质要件进行审查，不仅要审查股东名册等外观要件，更要审查当事人的出资行为、是否参与经营管理、是否获取分红等实质要件。法院断然不可将行政机构的决定作为判断股东资格的直接证据。
从司法裁判的角度看，为维护社会关系的稳定及保护合理信赖利益，认定冒名股东不能简单地依据签名的真伪，而应当审慎严格，遵循排除合理怀疑的举证标准。据法院分析，从本案情况看，甲乙丙三名股东具有密切的亲属关系，丙在2004年因增资而被变更登记为股东时已经37岁，且根据企查查APP查询的公示信息，丙名下有两家公司，其应当具有完全的民事行为能力及较强的商事意识。若其十几年前被冒名成为股东，其在开办公司时就可以查询获悉。最后，丙自述身份证未曾遗失，也未脱离其控制，而原工商局内档材料中有丙的身份证复印件，丙被冒用身份的可能性非常小。
另外，从实践角度看，商事登记过程中代签字的情况较为普遍，特别是在委托代办公司办理手续时更是如此。如果仅凭笔迹鉴定结论请求市场监管部门撤销登记，后者即予以办理，无疑会扰乱经济秩序，破坏营商环境，影响行政部门的公信力。
的确，从本案来看，市场监管部门仅凭笔迹鉴定即决定撤销行政许可决定书，这确实容易让人产生行政决定过于草率的担忧，同时也带来了法理上的困惑：股东名册变更，只是股东增减的公示和确认，并不带来企业主体资格的确立或者灭失，属于行政许可，市场监管部门做出撤销行政许可的决定，显属适用法律错误。
四、商事变更登记中
行政审查与司法审查义务之重构
在优化营商环境的背景下，2019年6月28日，国家市场监管总局发布了《关于撤销冒用他人身份信息取得公司登记的指导意见》（以下简称《撤销意见》），要求登记部门经过调查后，审慎做出撤销（或者不撤销）登记的决定。接下来结合这些规则及实践中出现的问题，进行类型化分析。
首先必须指出的是，撤销假冒身份登记的法律后果有两类。其一，被假冒身份的是公司个别股东，则只需变更股东名册的登记事项，不涉及企业主体资格，此种撤销只构成登记事项的变更，不属于商事主体的撤销。其二，被假冒身份的是公司所有股东，比较常见的是假冒他人身份成立一人有限责任公司，撤销登记后，企业主体资格将灭失。如果将企业的设立登记视为行政许可，则此种撤销将构成行政许可的撤销。如前所述，本文将其视为行政确认，则撤销冒名登记将构成行政确认事项的变更。接下来，根据争议发生的场景，可以分类分析如下。
（一）登记机关接到投诉或举报
根据《撤销意见》，被冒用人本人向登记机关反映被冒名登记情况的，登记机关及时做好记录。被冒用人本人不能到场反映的，登记机关应对其进行远程身份核验。
其四，依据涉诉及仲裁争议进程而中止调查和撤销程序。有证据证明冒名登记涉及的股权已经形成诉讼或仲裁，法院或仲裁机构尚未作出判决或裁定的，登记机关应中止调查，并相应延长公示期。同样地，《撤销意见》未把仲裁裁决考虑进去，属于规则不周延，应予补充完善。
其五，有证据表明虚假商事登记所涉及的基础民事法律关系存在争议，应指引当事人先行通过诉讼途径解决。其理由在于，登记机关的行政审查，不像司法审查那样，会遵循一套完整的证据规则，而且，在现场办结或当天办结的压力下，登记机关无法查明当事人的真实意思表示，故不宜做出维持、变更或者撤销登记的决定。登记机关比较适合开展的工作，是对系争登记事项进行异议标注，并指引当事人启动司法途径。在这方面，《撤销意见》的表述是，“股权存在争议，各方尚未达成一致的”，显然限缩了情形，应以“基础民事法律关系存在争议”取代这一表述。
总体而言，市场监管部门在做出是否撤销登记的决定时，必须充分尊重其他有权行政机关的决定、司法判决及仲裁机构的裁定。其原因在于，其他有权机关维护的是公共利益，司法判决及仲裁裁定确定的是有待确定的客观事实。如果被假冒身份的人选择向法院提起诉讼，则又当如何？这是类型化分析的另一方面，即第一受理单位不是行政机关，而是司法机构。
（二）法院收到撤销被假冒身份的诉请
此类诉请又分为两类。
其一，民事诉讼，即在有相对人的民事纠纷中，请求法院排除其股东身份。此种诉请，本质上是股东资格确认诉讼。要从两个角度判断：一是意思表示是否真实，即本人是否同意成为股东，这是最重要的；二是在股东名册上是否有记载，这只是满足商事外观主义的要求，也就是说，即便没有记载，但如果有其他证据证明具备股东身份，也可以认定其为股东。
其二，行政诉讼，即行政相对人提起行政诉讼，要求登记机关撤销其股东身份。此类诉讼将引发一个问题，即被冒名人此前是否同意成为股东，其意思表示是否真实，行政审判庭的法官是否有审查的义务？如何审查？或者是否具备专业能力做出妥当的审查？
如前所述，在法理上，确立股东资格的基础是民事关系，这是私人之间的关系，与企业主体资格的确立完全不同，不需要行政许可。市场监管部门对股东资格的记载，在性质上属于行政确认，甚至只是备案。因而，如果当事人之间对股东资格存有疑义，应通过民事程序先行解决意思表示是否真实的问题，至于行政诉讼则应不予受理或者予以驳回。
该裁决书称，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第49条第4项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第69条第1款第1项之规定，公民、法人或者其他组织提起行政诉讼应当符合法定起诉条件，不符合法定起诉条件，已经立案的，应当裁定驳回起诉。本案中，蔡雄文以鸿翔佳业公司向西城市场监管局提交的内资企业设立登记申请书、指定（委托）书、公司章程、企业名称预先核准通知书、蔡雄文身份证复印件等材料系伪造为由，申请撤销涉案公司设立登记。然而，对上述材料的审查判断不仅涉及签字的真伪，还涉及行为人意思表示是否真实等问题，而这些问题系民事争议范畴，并非行政诉讼的审查范围。故在本案被诉行政行为涉及的民事行为存在明显争议的前提下，蔡雄文应当先行通过民事诉讼解决民事纠纷。在上述材料尚未经法定程序确认无效的情况下，蔡雄文提起本案诉讼缺乏事实根据，尚不具备法定起诉条件，据此裁定驳回起诉。
此种裁判法理，非常符合实际情况，行政庭的法官并不适合审理民事争议。当事人可以先另行以民事争议案件起诉，法院判决后，再请求市场监管部门变更登记，如果不变更，再行提起行政诉讼。这样安排的好处是，避免行政庭的法官裁决民事争议，率尔操觚，错误下判，市场监管部门据此变更登记，对外产生对抗效力，反而进退失据，影响了正常的商事活动。
为此，必须遵循以下法律路径。其一，将市场主体设立与变更登记的法律性质明确为行政确认。其二，一般领域的经营范围可采取自主申报、平台公示的做法，公司章程、公司决议等公司自治事项由市场主体自行上传平台，并由其对真实性、准确性及有效性负责。其三，市场监管部门不能仅凭笔迹鉴定即形成意思表示真伪的判断，从而完成变更登记。有证据表明虚假商事登记所涉及的基础民事法律关系存在争议时应引导当事人通过民事诉讼解决。其四，行政相对人起诉市场监管部门，要求变更登记，从而形成行政诉讼。如果法院经审查认定存在民事争议，则应认为不符合行政诉讼的起诉条件，驳回起诉。其五，法院在民事诉讼中认定的事实，市场监管部门可以作为确定的证据来运用。商事登记中的行政审查与司法审查只有各安其分，才能各显其美。