借用烟草专卖零售许可证是否一律以非法经营罪定罪？
王某于201年将超市租赁给宋某庆经营，双方约定房租4万元，王某将烟草专卖零售许可证借给宋用于经营卷烟业务，王某不经营超市，但负责许可证年检。后被公安机关查获。宋某庆、王某辩解：王某未将超市租给宋某庆，也没有借用烟草许可证，王某雇宋某庆当店长，帮助王某经营、管理超市，双方约定王某每年从超市盈利中抽取人民币4万元，盈余归宋某庆。分歧意见在本案的审查过程中存在两种意见：
第一种意见认为，王某与宋某庆的经营关系上是租赁关系还是雇佣关系影响到了二人的行为是否构成犯罪。烟草制品属于国家法律规定的专卖品，经营卷烟必须经过行政许可，若未经许可，则属于非法经营行为，情节严重的，应以非法经营罪追究刑事责任。本案中，如果王某将房屋、超市、烟草专卖零售许可证租赁给宋某庆使用，宋某庆使用该许可证经营数额为人民币41万余元，根据《刑法》第225条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2010年）》（以下简称《解释》）第1条、第3条、第6条的规定，宋某庆没有许可证经营烟草制品，其行为构成非法经营罪，情节特别严重；王某明知他人没有许可证而为其提供经营场所、许可证的行为构成非法经营罪的共犯。如果王某仅是雇用宋某庆帮其经营管理超市，其仍为经营人之一，则不存在转借烟草专卖零售许可证的行为，也就不存在宋某庆无证非法经营烟草的情况，二人也就不构成非法经营罪。鉴于二者之间是雇佣关系还是租赁关系无法查清，无法认定是否构成犯罪，故对该二人作存疑不起诉处理。
第二种意见认为，无论宋某庆和王某是何种经营关系，均不影响对二人行为性质的认定。如果二人是雇佣关系，其行为当然不构成犯罪；但即使二人是租赁关系，这种借证经营烟草制品的行为也不构成非法经营罪。
【办案要旨】
《烟草专卖许可证管理办法》系部门规章，不能作为认定非法经营罪的前置依据。烟草专卖零售权的权能可以分离，其权能行使不具有人身专属性。在法律和事实层面，租借经营都不是一般意义上的无证经营，无论是雇佣他人代理经营，还是将许可证租借他人经营使用，其经营方式的变化并未侵犯《刑法》保护的国家烟草专卖许可制度，非法出借行为与销售卷烟不应作为共同犯罪行为。
【深度评析】
宋某庆和王某借证经营的行为不构成非法经营罪。理由如下：
1、《烟草专卖许可证管理办法》（以下简称《管理办法》）系部门规章，不能作为认定非法经营罪的前置依据。
《烟草专卖法》（2009年修正）第3条规定，国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度”。第16条规定“经营烟草制品零售业务的企业或者个人，由县级人民政府工商行政管理部门根据上一级烟草专卖行政主管部门的委托，审查批准发给烟草专卖零售许可证。已经设立县级烟草专卖行政主管部门的地方，也可以由县级烟草专卖行政主管部门审查批准发给烟草专卖零售许可证”。从上述规定看，我国对于卷烟零售采用严格行政许可制度。根据《解释》第1条第5款规定，“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚”。
非法经营罪是典型的行政犯，要讨论出借零售许可证，且经营的是从烟草专卖局采购的卷烟，这种行为是否构成非法经营罪，首先要界定什么是非法经营的犯罪行为，其核心在于要确定行为违反了哪项国家规定。我国《刑法》第96条“国家规定”，是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。显而易见，上述“国家规定”的范围不包括国务院内设机构制定的部门规章。司法解释是对法律条文的解释，其解释要遵循罪刑法定的基本原则，既不能突破《刑法》条文的规定，也不应任意地将行政法规没有规定的行为方式认定为违法经营的客观行为。
《烟草专卖法》中关于烟草专卖零售许可证的法律责任规定仅有第39条“伪造、变造、买卖本法规定的烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖经营许可证等许可证件和准运证的，依照刑法有关规定追究刑事责任”，除此以外，并没有涉及有偿出借烟草专卖零售许可证的行为。而根据《管理办法》规定，“不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证”。根据上述规定，出租、出借行为被界定为非法转让，但是《管理办法》是国家发展改革委员会制定的部门规章，并不具备行政法规的效力，不能作为认定非法经营罪的前置依据。出租、出借行为既然未违反《烟草专卖法》，也就不属于违反“国家规定”或“法律法规”，那么该行为就不能被认定为构成非法经营罪。而《管理办法》中规定“实施上述行为的，发证机关可以责令持证人暂停烟草专卖业务、进行整顿，直至取消其从事烟草专卖业务的资格”，也恰恰反映了对租借证照的行为应当实施的是行政处罚手段。
2、烟草专卖零售权的权能可以分离，其权能行使不具有人身专属性。
烟草专卖零售许可证，是烟草专卖部门允许企业或者个人零售烟草专卖品的资格证件，持证人由此获得了烟草专卖品的零售权。烟草专卖零售权直接体现着经济利益，权利享有者能够从权利行使中获取价值，因此，按照民法中关于权利的分类，烟草专卖零售权具有财产权、专属权的属性。一般而言，财产权不具有人身依附性，其使用、收益等权能可以分离，也就是说可以在权利之上设定用益物权。虽然烟草专卖品零售权在客观上也具有可以转移给他人的属性，但是此权利的取得需经行政许可，因此其又有别于一般性的财产权，具有一定的专属性。
所谓专属权，是指只能由权利主体享有或者行使的权利，包括享有上的专属权和行使上的专属权。享有上的专属权可由本人或者他人行使，而后者要求权利必须由本人亲自行使，他人不得代理。行使烟草专卖零售权并不需要本人亲自实施，例如进货、销售等一系列的烟草零售经营行为，都可以由许可证持有人本人或者委托他人进行，这也符合财产权行使本身的特点。因此，烟草专卖零售权应属于享有上的专属权，在行使上不具有专属性，其权能行使可以与原权相分离。借证行为是烟草专卖零售权的代为行使，不是烟草专卖许可的转让。
根据民法的一般原理，专属权权能可以由专属权的所有者委托他人行使，但是其财产权的权利、义务主体仍为所有权的拥有者。如前所述，如果认为烟草专卖零售权是享有上的专属权，那么我们就要判断租借证照经营的行为对权利归属产生何种影响，如果权利内容显示的是享有主体的转移，例如倒卖烟草专卖零售许可证，数额巨大，那么该行为则违反《刑法》第225条第2项；如果权利内容显示的只是行使主体的改变，那么该行为只具有民法或者行政法上的意义，不涉及刑事违法问题。租借烟草专卖许可具有多种表现形式，包括承包、租赁、无偿出借等，它们的共通之处在于均是烟草专卖零售网点所有权人将店铺经营权能的转让，许可证件转移给他人占有，烟草专卖零售许可证的所有权人并不改变，也不改变对外的民事、行政责任义务主体。
在保留所有权的前提下，承包合约应理解为法律上的经营主体将部分权能一次性授予给他人行使，这不是权利享有主体的改变，而是权利行使主体的改变。权利行使主体不具有人身专属性，应当肯定其能够被分割。借用者在借出者同意之下以借出者名义实施经营行为，借用者与出借者承担同样的行政义务，就是按照《管理办法》第30条规定“在烟草专卖零售许可证标明的当地烟草批发企业进货”，实际经营者的经营行为产生的对外结果应由借出者承担，经营主体并未改变，责任承担主体亦未改变。
此外，从借证经营行为的影响上看，许可证的持有者和实际经营者的部分分离，并没有严重破坏《刑法》所保护的国家烟草专卖制度，缺少严重妨害社会市场经济秩序的社会危害性。但是，北京地区刑事立案查处的涉烟犯罪案件中，因租借经营烟草制品执照而以非法经营罪定罪处罚的占有相当比例。根据司法解释的规定，非法经营数额在人民币25万元以上的，应当认定为“情节特别严重”，依法应处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。由于认定犯罪数额需将整个经营期间累计，而卷烟市场的销售价
格整体相对较高，所以，多数本类案件都可能符合数额特别巨大的量刑标准，判处5年以上刑罚。而这种小规模的个人出借许可证经营烟摊或者便利店等行为，以行政处罚手段足以调整，无须动用《刑法》规范。
3、在法律和事实层面，租借经营都不是一般意义上的无证经营，无论是雇佣他人代理经营，还是将许可证租借他人经营使用，其经营方式的变化并未侵犯《刑法》保护的国家烟草专卖许可制度，非法出借行为与销售卷烟不应作为共同犯罪行为。
在经营行为中，出借许可证者与借用许可证者本质上是相互联系的整体，借用者虽然本人没有取得许可证，但其使用了出借者的许可证，与通常意义的无证经营行为有着本质不同。前述第一种观点，在是否有烟草零售许可证的问题上，将出租者和承租者作为分离的两者看待，那么，出租者就是合法的权利享有者，不符合非法经营罪的主体要求，不构成本罪；但是，第一种观点同时又认为，出租许可证者与承租许可证者应为非法经营罪的共犯，其理由是经营者向他人借得许可证，因此系非法经营，出借者向非法经营者提供许可证，对犯罪行为起到帮助作用，因此他是非法经营的共犯。显然，上述观点的理由存在循环论证和导果为因的逻辑错误。