通过合作投资或者出租、出借等方式持有他人烟草专卖零售许可证正常经营不属于未经许可无证经营；超范围和超地域经营烟草，如果社会危害性不大，不宜按犯罪处理。
案情简介
被告人张某某在某商铺经营日用百货并零售烟草，并雇佣同案人周某某帮忙销售和运送货物。
公安机关在某客运站将同案人周某某抓获归案，现场缴获张某某指使周某某从外地运回的卷烟800条。
某市烟草专卖局出具说明，认定上述烟草为无标志外国卷烟，按走私烟处理，其价值人民币10万余元。
公安机关随后在涉案商铺将被告人张某某抓获归案，现场缴获卷烟397条44罐99盒。
某市烟草专卖局出具说明，认定上述烟草中，无标志外国卷烟或专供出口卷烟共362条44罐，按走私烟处理，其价格合计5万余元；假烟35条99盒，价格合计8000余元。
另查明，涉案商铺以个体工商户作为经营主体，营业执照中的经营者为秦某某，已取得《烟草专卖零售许可证》，许可的经营场所为该商品地址。
指控犯罪
公诉机关认为，被告人张某某违反国家规定，无证销售走私烟、假烟，扰乱了市场秩序，经营数额已达到情节严重标准，应认定构成非法经营罪。
辩护要点
（一）被告人张某某的行为不属于无证售烟
1.《烟草专卖零售许可证》核准经营的主体是该商铺，秦某某作为申请者和负责人，不是唯一可以使用本证的人
本案中，涉案商铺已经办理了《烟草专卖零售许可证》，该证是由涉案商铺业主秦某某申领的，案发前一直由张某某使用，零售香烟的地点就是许可证核准经营的地址。
烟草专卖零售许可证与执业医师资格证、法律职业资格证不同，并不带有强烈的人身专属属性。
从烟草专卖零售许可证的颁证标准来看，涉案商铺有经营资金、有固定场所、有合理布局，已经过烟草部门核实许可，在张某某经营时，上述条件并没有发生根本性变化，尤其是其没有改变经营地址，没有逃避烟草部门的监督管理。
因此，本案情形应与持证人将许可证租给他人变更经营地点使用或将一份许可证分别租给多人使用的情况应区别对待。
2.烟草管理部门并未将张某某当作无证经营查处
《烟草专卖许可证管理办法》规定，烟草部门应将涉案商铺的经营情况对照许可证登记情况进行逐一审查，而本案中，在案发前长达10个月的监督检查中，烟草部门并未将张某某按无证经营处理。
本案案发的原因不是张某某零售香烟的常规经营行为，而是张某某参与运输了一批疑似走私的烟草制品，在此之前，烟草管理部门也并未将其当作无证经营查处。
因此，在是否属于无证经营问题上，刑事认定应更加谦抑。
3.行政管理上“无证”与刑事认定上的“无证经营”不同
《烟草专卖许可证管理办法》规定不允许非法转租、出借烟草专卖许可证，其意义在于规范用证行为并明确持证人不得以转租、出借等方式转嫁自身所需要承担的法律责任，而非要求持证的自然人本人或持证单位负责人亲自经营、独自经营。
现实生活中，也并非每一个烟草零售档口都是由持证人或负责人亲自经营的，合作经营行为大量存在。
即便认为张某某的用证行为存在行政管理上的瑕疵，也可以通过行政手段予以规范、补正。
在考虑是否追究刑事责任时，必须慎重对待，对行政管理上“无证”与刑事认定上的“无证经营”要区分对待。
4.张某某运输并零售非正规途径进购的外国卷烟的行为也不属于无证售烟
根据《烟草专卖许可证管理办法》规定，取得烟草专卖零售许可证的公民、法人或其他组织，可以依法从事国产或者外国卷烟的零售业务。
故零售外国卷烟，只需要具有烟草专卖零售许可证一证即可，并无其他种类的许可证需要申请。
持有烟草专卖零售许可证的人，可以从正规途径进购并销售外国卷烟，如从非正规渠道进购了专供出口卷烟、无标志外国卷烟等，属于不规范经营行为，而不能视为无证经营行为。
综合考虑上述内容，不应认定张某某为无证经营。
（二）被告人张某某的行为不应当认定为非法经营罪
1.非法经营罪只处罚无证经营烟草制品的行为
在张某某并非售烟无证的前提下，即便存在不规范经营行为，依法亦不能构成非法经营罪。
司法解释仅规定了无证经营烟草以非法经营定罪，既没有兜底条款，也没有“...等”的笼统规定，应坚持严格的罪刑法定原则，不能将不规范经营行为类推解释为无证经营行为。
另外，各地法院根据该批复作出的已生效判决，均对烟草专卖行为中已取得零售许可证，仅存在超越范围或者不按规定渠道进货的情形作出了无罪的认定。
因此，基于上述内容以及刑法的谦抑原则，本案张某某的行为不应当认定为非法经营罪。
（三）被告人张某某不构成其他犯罪
在境内经营的“专供出口”的国产卷烟或无标志外国卷烟在行政管理上被按照“走私烟”对待，但并不是刑法意义上的“通过走私途径所得到的烟”。
无证据证明上游存在走私犯罪的事实，亦无证据证明张某某曾参与其中，故不能以走私罪、走私罪共犯或掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪论处。
查获在案的烟草中虽有部分系假冒注册商标的卷烟和伪劣卷烟，但数量较小，均未达到定罪标准，不能以销售假冒注册商标的商品罪或销售伪劣产品罪定罪。
综上，张某某的行为不构成犯罪。
判决结果
法院经开庭审理后，最终判决被告人张某某无罪。
《中华人民共和国刑法》
第225条：【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（3）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2010年03月02日发布）
第1条第5款：违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
《中华人民共和国烟草专卖法实施条例（2021修订）》
第6条：从事烟草专卖品的生产、批发、零售业务，以及经营烟草专卖品进出口业务和经营外国烟草制品购销业务的，必须依照《烟草专卖法》和本条例的规定，申请领取烟草专卖许可证。烟草专卖许可证分为：（1）烟草专卖生产企业许可证；（2）烟草专卖批发企业许可证；（3）烟草专卖零售许可证。
《烟草专卖许可证管理办法》（工业和信息化部于2016年05月26日发布）
第13条：申请烟草专卖零售许可证，应当具备下列条件：（1）有与经营烟草制品零售业务相适应的资金；（2）有与住所相独立的固定经营场所；（3）符合当地烟草制品零售点合理布局的要求；（4）国家烟草专卖局规定的其他条件。
第29条：取得烟草专卖零售许可证的公民、法人或者其他组织，可以依法从事国产或者外国卷烟的零售业务，并在烟草专卖零售许可证标明的当地烟草批发企业进货。