张红，北京师范大学法学院教授，主要研究方向为行政法学；吕欣欣，北京师范大学法学院博士研究生，主要研究方向为行政法学；曾雯萱，北京师范大学法学院硕士研究生，主要研究方向为行政法学。
关键词：反垄断立法；行政执法；执法难点
自2008年《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）实施以来，反垄断执法机构调查和处理了大量案件。一方面，《反垄断法》实施后，垄断行为的预防与制止效果明显，特别是在行政性垄断行为的规制以及处理行业垄断问题上，对垄断行为的打击力度较大。这对助推垄断性行业改革、促进产业政策和竞争政策的落实，维护社会主义市场经济竞争秩序无疑具有重要意义。另一方面，经过多年执法经验的积累，执法机构的行政执法水平也明显提升。反垄断执法的专业性强、案件复杂、收集证据与认定垄断行为都面临较大困难，对执法机构的执法能力和水平要求较高。通过梳理大量反垄断行政处罚决定书可以清晰地发现，我国反垄断执法机构在涉嫌垄断行为的调查、对垄断行为的认定与说理、作出行政处罚等方面的执法能力和执法素养都有显著提升。
鉴于此，有必要回顾《反垄断法》实施以来反垄断行政执法的历程，这样既可以总结反垄断行政执法的成就经验，也能够正视其存在的不足，展望未来的发展，从而推进《反垄断法》更好地实施。本报告从反垄断规范体系、执法机制、执法情况、反垄断行政执法难点以及《反垄断法》修订后行政执法可能遇到的问题这五个方面，回顾我国反垄断行政执法的历史，并展望反垄断行政执法的未来。
一、我国的反垄断立法
改革开放以来，我国经历了从社会主义计划经济体制到社会主义市场经济体制转变的过程。与此相适应，反垄断立法也经历了从无到有并不断发展和完善的过程，对我国经济发展起到了保驾护航的作用，也为反垄断执法工作提供了坚实的制度依据。
（一）我国反垄断立法历程
2007年8月30日，《反垄断法》审议通过并公布，自2008年8月1日起开始实施，标志着中国反垄断立法框架的基本形成。《反垄断法》对禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、控制经营者集中以及禁止行政垄断等四大反垄断制度作出了细致的区分，为我国预防和制止垄断、保护市场经济有序发展作出了卓越的贡献。《反垄断法》实施十余年来，中国反垄断立法的重点由建立基本制度转向制定和完善配套的规章和细则，通过出台各具体领域的指南、标准等，进一步增强了制度的针对性和可操作性。
（二）我国现有反垄断立法体系
我国已经形成了以《反垄断法》为核心，以配套行政法规、部门规章、指南等为辅助的多层次反垄断制度规则体系。
1、法律
2、行政法规
3、规章
4、指南
在反垄断规制中，指南发挥了成本低、干预度低、信息通达和透明可及等优势。目前，我国出台了八部反垄断指南（见表4，略），包括五部实体性指南和三部程序性指南，涉及汽车业、平台经济、原料药等领域，已成为反垄断法解释的重要文本载体和规制工具，为市场提供了一致性的守法指引与裁量约束。
二、我国反垄断行政执法机构的历史
由反垄断立法历程观之，目前我国已经形成了由法律、行政法规、部门规章和反垄断指南组成的法律法规体系，但正如波斯纳所言：“反垄断政策的健全不但依赖于法律规则，还依赖于执法机制，只有好的规则是不够的，还须有执法机制保障法律以合理的成本获得合理程度的遵守。”反垄断执法机构作为执法机制的核心一环，也在随着我国反垄断执法实践的发展而相应地变化调整。
在中央层面，自《反垄断法》实施以来，反垄断执法机构经历了从无到有、从分散到集中、级别再次提升三次调整，其趋势是执法机构级别不断提升，执法权力趋于集约高效、集中统一。
2008年至2018年是反垄断执法机构诞生与初步发展时期，这一时期国家发展和改革委员会、国家工商行政管理总局和商务部分别负责各自职责范围内的反垄断执法工作。
总体而言，经过多年的发展，我国反垄断执法机构经历三次变革，已然形成了中央与省两级负责、优化协同高效的反垄断执法体制，实现了反垄断执法全国“一盘棋”，形成了职能统一、系统完备、科学高效的反垄断执法机构体系，为竞争政策实施和反垄断执法提供了有力的组织保障。
三、我国反垄断行政执法的情况
我国反垄断法主要规定了四种垄断违法行为，分别是达成或实施垄断协议、滥用市场支配地位、违法的经营者集中以及行政垄断；相应的，反垄断行政执法工作涉及禁止垄断协议执法、禁止滥用市场支配地位执法、经营者集中审查执法以及禁止行政垄断执法四类。下文将根据搜集到的2008~2022年反垄断执法数据，对四类反垄断行政执法情况作总括性描述。
（一）禁止垄断协议执法
1、垄断协议行政处罚案件概况
2008年至2022年，反垄断执法机构累计查处垄断协议案件152件，充分展现了反垄断执法的工作实效。其中，横向垄断协议案为125件，终止调查2件；纵向垄断协议案为27件，终止调查1件。从垄断协议案件历年情况（见图1，略）来看，自2012年起垄断协议案件数量整体攀升，每年均维持在8件以上，且横向垄断协议案件量普遍高于纵向垄断协议案件量。
2、行业分布
在这些领域的垄断协议案中，有一些较为典型的案例。如某药业公司纵向垄断协议案，当事人通过强化考核监督、惩罚乱价经销商、委托中介机构维价等措施，强化固定和限定价格协议的实施，情节恶劣，被处以高达7.64亿元的罚款。又如某水泥企业管理有限公司等横向垄断协议案，当事人实施了固定商品价格、限制商品生产数量、分割销售市场等一系列垄断行为，社会危害严重，被处以2.28亿元罚款。此外，还有天津某药业股份有限公司垄断协议案、日本某汽车物流（中国）有限公司垄断协议案以及瑞士某商贸（北京）有限公司垄断协议案等。
（二）禁止滥用市场支配地位执法
1、滥用市场支配地位行政处罚案件概况
2008~2022年，反垄断执法机构累计查处滥用市场支配地位案件79件，其中，终止调查10件。从滥用市场支配地位历年案件情况统计（见图2，略）可以看出，15年间滥用市场支配地位案件出现两次攀升，2016年反垄断执法机构查处滥用市场支配地位案件数量高达17件，在形成威慑后，滥用市场支配地位案件量骤减，自2018年起，又出现逐步增加的趋势。
（三）经营者集中审查执法
根据《反垄断法》第二十五条，经营者集中是指下列情形：（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。
经营者集中行为由国务院反垄断执法机构进行审查，未经批准不得实施经营者集中。依据国务院规定的标准，只要是属于《反垄断法》第二十五条规定的经营者集中行为，达到了申报标准，均应向国务院反垄断执法机构进行申报，由国务院反垄断执法机构审查之后，作出无条件批准经营者集中、附加限制性条件批准经营者集中或禁止经营者集中的决定。
1、经营者集中审查执法案件概况
自2008年8月1日《反垄断法》实施以来，至2022年12月31日，国家市场监督管理总局（以及此前的商务部）共公示5025起经营者集中申报案件，其中4750起无条件批准，57起获得附加限制性条件批准，215起因未依法申报经营者集中而被处罚，以及3起被禁止集中。无条件批准的经营者集中案件历年数量都居于高位，并且呈现稳步上升的趋势，2018~2020年连续三年稳定接近450起，2021年突破了700起并在2022年上升至757起，这和无条件批准案件的公示频率从2018年起由每季度公示一次提升到了每周公示一次有关，审查执法的透明度进一步提高。
2、附加限制性条件批准经营者集中案件分析
以下将从案件数量历年对比、经营者集中方式、行业分布、所附加限制性条件种类几个方面，对2008~2022年公示的57起获得附加限制性条件批准经营者集中案件（见图3、图4，略）进行分析。
（1）案件数量历年对比
附加限制性条件批准经营者集中案件数量总体较少，历年均不超过7起，峰值出现在2017年。
（2）经营者集中方式
57起附加限制性条件批准经营者集中案件中，以收购股权方式进行的有38起，占比67%。以公司合并方式进行的有6起，设立合营企业的有6起，通过业务收购进行的有7起。可以看出，一方通过收购另一方全部或部分股权的方式来实施经营者集中，是目前最为普遍的形式。
（3）行业分布
（4）所附加限制性条件种类
附加限制性条件批准经营者集中案件，可根据限制性条件的不同分为非结构性限制条件与结构性限制条件两类。非结构性限制条件一般是行为性条件，指对企业的财产权利施加限制条件，包括集中的经营者不滥用特定资产的承诺，以及强制性许可或开放知识产权的合同性安排等，例如商务部对某通有限公司收购某科通讯系统公司股权案的审查处理结果为要求某通公司不从事任何形式的搭售或捆绑销售行为、对第三方产品的保密信息采取防火墙措施等。而结构性限制条件更为严厉，指资产或业务剥离。其所附加的限制性条件是，将可能影响市场竞争效果的资产或业务转让给与参与集中的经营者无关联关系的企业，即企业出售其部分现有经营设施、资产或者附属企业，例如在某瑞收购惠氏案中，商务部要求该公司剥离其在中国境内旗下品牌的猪支原体肺炎疫苗业务，被剥离业务包括确保其存活性和竞争性所需的有形资产和无形资产（包括知识产权）。
3、未依法申报受处罚经营者集中案件分析
以下将从案件数量历年对比、受处罚企业类型和罚款金额三个角度对2008~2022年共215起未依法申报受处罚经营者集中案件（见图5，；略）进行分析。
国家市场监督管理总局公布的经营者集中未依法申报处罚案件于2018年开始突破10起，数量有小幅度增加，案件的整体罚款金额相较2018年之前也有所增加，多个案件的罚款金额达到30万元以上，说明执法机关对未依法申报行为的打击力度有所加大。2021年未依法申报经营者集中案件数量大幅增加，尤其是针对互联网平台企业违法实施经营者集中而作出的行政处罚案件，国家市场监督管理总局先后分6批对百余起互联网领域涉嫌未依法申报案件统一立案调查，合计对98起互联网领域案件公开作出行政处罚，涉及多家主要平台企业，涵盖电商、新零售、物流、游戏视频、影视传媒、软件服务、互联网医疗、在线旅游、汽车租赁等多个行业。2022年数量有所回落，一方面是随着国家执法机构调查执法力度的加大，越来越多的企业意识到反垄断合规的必要性；另一方面是由于2022年修订后的《反垄断法》增加了经营者集中分类分级审查制度，国家市场监督管理总局可以委托省级市场监管部门实施经营者集中审查，有利于提高审查效率，也便于企业在所在地域进行申报。
（2）罚款金额
受制于处罚金额上限为50万元的法律限制，我国历年反垄断审查执法机构对未依法申报经营者集中案件的罚款相对较低，对大型企业缺乏威慑力。但自2021年起，国家市场监督管理总局坚持核查和企业自查相结合，对大量举报线索核查并要求重点企业自查，累计核查涉嫌未依法申报线索千余个，涉及多个行业、各类市场主体，百余企业被顶格处以50万元罚款，例如对某讯控股有限公司收购某音乐集团股权违法实施经营者集中案的处罚，彰显了国家市场监督管理总局强化规制大企业和防止资本无序扩张的坚定决心，特别是持续强化对平台经济领域的反垄断监管。2008~2022年未依法申报受处罚经营者集中案件受罚企业罚款金额分布情况见图6（略）。
4、禁止经营者集中案件分析
自《反垄断法》实施以来，仅有三起禁止经营者集中案件：某乐公司收购某源公司案（2009年第22号），某基、某运、某飞设立网络中心案（2014年第46号），以及2021年的某牙收购某鱼案。以下将从审查内容与附加限制性条件商谈两个角度进行对比分析。
（1）审查内容
（2）附加限制性条件商谈
在三起禁止经营者集中案件审查期间，商务部与交易方就附加限制性条件展开了多次商谈，交易方提出了各种避免产生排除、限制竞争效果的救济方案，但均难以实质性避免经营者集中后可能带来的不利后果，商务部最终仍作出禁止经营者集中的决定。具体商谈详情见表6（略）。
（四）禁止行政垄断执法
1、行为类型
2、历年对比
3、高发行业分布
从行业分布上看，191起行政垄断执法案件中，高发行业包括以下几类。
（1）医药医疗
由于行业特性，医疗企业与行政机关联系紧密，容易出现行政机关通过印发文件设置歧视性准入条件或者要求限定与特定经营者交易等垄断行为，主要涉及医药配送、医药采购、体检、医疗责任保险等领域，例如某省市场监督管理局纠正某市某区卫生健康局选定配送企业作为本区基层医疗机构及村卫生室的基本药物配送单位导致其他医药配送企业无法进入该区域市场的行为。
（2）建材建筑
主要涉及工程施工、建筑材料等领域，以限定交易和限制外地企业参加招投标行为最为典型，例如某县城市管理局在招标公告中变相限定工程材料品牌、某县财政局在投资评审中心评审任务协作机构遴选项目中要求非本地企业须在本市或本县城区有固定办公场所等行为。
（3）教育行业
主要涉及缴费平台、校服、学生保险等方面，具体行为包括指定缴费渠道、指定校服生产企业、指定保险公司等，例如中部某省某市教育局在学费缴纳管理中限定学生和家长使用指定银行卡、东北某省某市教育局直接指定市直学校中小学生学生装供应商等排除、限制竞争行为。
（4）供气燃气
（5）保险
主要涉及老年人保险、安全生产责任险，具体行为包括指定保险机构提供的保险产品等，例如某省老龄工作委员会办公室指定某保险机构提供老年人保险保障产品及服务。
（6）交通运输
多发生于政府招投标过程中，有关部门将交通运输服务承包给特定的企业，进行地区封锁或指定交易行为，主要涉及共享单车、巡游出租车、二手车交易、客运班线等多个领域，例如某市财政局对国有公交公司与民营公交公司实行差别待遇、某县道路运输管理局指定客运班线经营企业等滥用行政权力排除、限制竞争行为。
2008~2022年行政垄断高发行业执法案件数量见图9（略）。
4、处理/处罚结果
根据公开案例显示的处理结果，调查期间主动采取措施消除后果，结束调查的有25起。反垄断执法机构向上级机关提出依法处理建议的有54起。上级机关责令改正，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分的有1起，为某市住建局滥用行政权力案，该案中上级机关对责任人员追责问责并给予警告处分，这是全国首例地方官员因行政垄断而被公开问责并处分的案件。剩余的111起案件则未显示处理或处罚结果（见图10，略）。
5、整改措施
四、反垄断行政执法中的难点问题
（一）垄断行为违法性认定
应受行政处罚行为的成立要件包括构成要件的该当性、违法性以及有责性三个判定标准。对行为违法性的认定，一般要经历如下逻辑过程：第一，判断涉案行为是否具有构成要件该当性，也即是否符合违法行为的构成要件；第二，在满足该当性的基础上，判断是否有阻却违法事由。多数应受行政处罚行为是过错推定，往往不必进行有责性分析，仅在法律规定主观过错为行为定性所必需时才涉及有责性判断。反垄断处罚本质上也是行政处罚在反垄断领域的运用，认定垄断行为违法性同样需经历上述判断过程。只不过反垄断法所规定的三大垄断行为类型有不同的构成要件，因此，在行为违法性的认定上需具体分析。回顾反垄断行政执法，其在行为违法性认定上仍面临如下困惑有待解决。
1、效果分析在行为违法性认定中的地位
效果分析在行为违法性认定中的问题主要表现为：效果分析是否作为认定滥用市场支配地位行为的构成要件之一，也即是否只要存在法律规定列举的滥用行为事实而无须考虑是否产生了排除、限制竞争效果，就可以径行认定违反《反垄断法》。在处罚决定书中往往表现为是否存在效果分析，大多数行政处罚决定书中都包含了效果分析，如在某市燃气有限公司滥用市场支配地位案中，效果分析被作为认定滥用市场支配地位行为的要件。在某药业集团有限公司滥用市场支配地位案中，当事人实施拒绝交易行为的损害效果与具备市场支配地位以及滥用行为的分析并列。
2、正当理由在行为违法性认定中的作用
《禁止滥用市场支配地位行为规定》第15~19条规定了实施滥用市场支配地位行为的正当理由。依前述关于应受行政处罚行为的违法性判断逻辑，这些正当理由在判断是否应受处罚问题上属于违法阻却的范畴。但在反垄断执法实践中，正当理由分析在违法行为认定过程中发挥的作用却不尽相同，较为混乱。
一是执法机构认定违法行为时是否需要论证涉案行为无正当理由。多数案件都进行了“无正当理由”分析，但也有少数案件没有“无正当理由”的论证分析，如在某广播电视网络集团有限公司某地区分公司滥用市场支配地位案、某自来水有限公司滥用市场支配地位案以及某制药集团某地区医药销售有限公司滥用支配地位案中，执法机构认定违法行为时均没有对“无正当理由”进行论证分析。
上述这些做法所引发的疑问是，正当理由分析在行为违法性认定过程中究竟发挥怎样的作用，是作为违法行为的构成要件，还是违法性认定后的豁免事由？在具体行政执法过程中，应当如何规范化地认定“无正当理由”？对此，反垄断行政执法可能需要作进一步的实践探索。
（二）垄断行为的竞合与交叉
1、纵向垄断协议与滥用市场支配地位行为的竞合
在反垄断法上，垄断协议是当事人双方“排除、限制竞争”的一致意思表示，属于双方行为；滥用市场支配地位是经营者凭借其单方市场支配地位实施排除、限制竞争行为。相应的，单方行为主要通过滥用市场支配地位予以规制，双方行为则往往适用禁止垄断协议的规定。但由于纵向垄断协议经常是一方当事人强加的，只体现单方意志，并且经常成为支配地位滥用行为的载体，实践中多数滥用市场支配地位的行为类型表现为多个经营者达成纵向协议，由此造成纵向垄断协议与滥用市场支配地位之间形成了竞合关系。例如在限定交易、搭售以及附加不合理交易条件等滥用市场支配地位的场合中，极易发生具有市场支配地位的经营者通过纵向垄断协议排除、限制市场竞争的情况。
2、共同滥用市场支配地位行为与横向垄断协议的竞合
寡头垄断指的是两个或者两个以上经营者之间就某种商品或者服务不存在实质的竞争，并且这些经营者在总体上具备了垄断、准垄断或者突出市场地位的要件。寡头垄断因其高度集中性是容易发生垄断行为的市场结构，因此，世界范围内有反垄断立法的国家均对其予以规制。
正如有学者所预测的，从执法和司法的趋势看，未来涉及共同支配地位的案件数目会越来越多，案件也会更加复杂，特别是在新经济形态发展的过程中平台企业更多的也是寡头市场结构。因此，对于这类竞合问题，反垄断行政执法需要进一步明晰处理思路和认定规则，从而更恰切充分地应对两种规制方式竞合的选择问题。
3、纵向协议与横向协议的交叉
轴辐协议（中心辐射型垄断协议）指的是处于产业链条的不同层级的经营者之间达成的一种复杂垄断协议，其表现为纵向协议，却产生和横向垄断协议相类似的排除、限制竞争效果。轴辐协议既涉及竞争者之间的横向关系，又涉及经营者与相对人之间的纵向关系，如何对其定性成为反垄断执法面临的难题之一。
典型的轴辐协议如某动漫游艺行业协会垄断协议案，该案中，当事人组织52家会员单位及联盟企业签订《展会联盟协议书》，内容规定各企业仅能参加由当事人主导、主办或者承办的某市展会，不能参加其他展会，构成了联合抵制某市范围内除当事人主导、主办或者承办的动漫展会之外的其他动漫展会；但同时由于当事人本身从其主办的展会中直接获取收益，承办公司也与当事人存在关联关系。在该案中，《展会联盟协议书》虽然在形式上呈现出具有竞争关系的经营者共同在协议上签字，而实际上是当事人主导并分别发动会员企业在协议上签字，而就协议签订后所产生的收益以及效果来看，也是有利于该协会本身，而非对签订协议的52家企业产生垄断利益或者造成反竞争影响。并且，当事人虽然属于行业协会但本身也是参与市场活动且以营利为目的的经营者，从这个角度而言，该协议实质上是当事人和与其存在交易关系的企业所达成的纵向协议，但最终所产生的效果是联合抵制了某市其他办展的经营者。与该案如出一辙的还有某市保险行业协会组织本行业经营者从事垄断协议案。
由此观之，轴辐协议本质上并非具有竞争关系的经营者共谋达成的协议，而是轴心经营者分别与其多个交易相对人达成的协议，但最终实现了对轴心经营者的抵制或限制，也即取得了横向垄断协议的反竞争效果。因此，轴辐协议所带来的执法难点在于，如果单纯依据横向垄断协议处理，则与协议由非竞争关系的经营者之间达成的客观事实不相符，而若依纵向垄断协议处理，则会出现涉案的竞争效果不契合纵向垄断协议反竞争效果发生在下游市场的特点。
为了应对这种横向协议与纵向协议交织的垄断情形，修订后的《反垄断法》第19条试图将轴辐协议纳入规制范围。《禁止垄断协议规定》第18条进一步明确了《反垄断法》第19条规定的情形，第2款将轴心经营者与多个上下游经营者之间达成平行的纵向协议行为评价为经营者组织其他经营者达成垄断协议的行为。但这样处理实际上只是明确了轴心经营者应当承担的法律责任，涉案协议应当适用横向垄断协议规则还是纵向垄断协议规则仍不明晰，相应地将影响垄断行为分析框架的选取，即运用本身违法原则还是合理原则对协议进行分析，因此，对于这一问题，仍存在讨论余地。
此外，从规范上来看，联合抵制行为是实施横向垄断协议的行为类型之一，但在特定情况下，联合抵制行为本身可以作为纵向垄断协议的保障措施，如签订固定价格协议的竞争者，可以将联合抵制作为不遵守该协议的惩罚措施。此时将出现以横向垄断协议（协同行为）为手段实现纵向垄断协议效果的牵连关系，针对这种情况，如何进行完满的法律评价，从而恰当地处理涉案行为，在日益复杂的经济环境下，也是执法机构需要应对的挑战之一。
（三）违法主体与责任主体的认定
1、违法主体的数量认定
违法主体的数量认定问题在垄断行为的认定中尤为重要，这是因为垄断行为类型化的依据之一就是行为主体的个数。综观《反垄断法》明确规定的三大市场垄断类型，违法主体的数量认定成为区分辨别不同垄断行为的主要尺度。例如规制单方垄断行为交由滥用市场支配地位来完成，而多方主体的垄断行为则通过垄断协议来处理。但在执法实践中，违法主体数量并不总是能够清晰地得到认定，由此演变为反垄断行政执法中的难点问题，具体表现在以下两个方面。
一是违法主体数量影响单独滥用市场支配地位与共同滥用市场支配地位行为的区分。这种区分主要在于滥用支配地位的经营者是数个企业还是单一企业，或者数个企业之间是否丧失了独立性，从而蜕变为单一行为人；当数个经营者合并为单一经营者时，共同滥用市场支配地位行为就转变为单一滥用行为。例如在葡萄糖酸钙原料药滥用市场支配地位案中，三个涉案当事人在法律关系上相互独立，在2015年、2016年与2017年合计占据中国葡萄糖酸钙原料药市场的份额分别为94%、91%与87%，符合共同占有市场支配地位情形，但由于三家公司之间存在人员交叉、财务与经营决策不独立的情况，因此将其视为一个共同主体实施滥用行为。但在某康医药与某势制药滥用市场支配地位案件中，某康医药与某势制药共同占有扑尔敏原料药市场2/3以上的份额，某康医药曾拟收购某势制药不低于51%的股份并获得对其实际控制权，在案调查某康医药对某势制药具有一定的控制力，但该案中并未将其视为一个单一主体予以认定。这意味着在违法行为认定过程中，违法主体的独立性问题较为关键，尤其是在存在多个当事人的情况下，违法主体数量将直接影响违法行为的定性。
2、违法主体范围的扩张
3、责任主体的限缩与扩张
责任主体指的是在反垄断行政处罚中应当为违法行为承担法律责任的主体，也即处罚对象、处罚相对人。因反垄断法上的单一主体概念与民商法上具有独立法律地位的法人并不等同，产生了违法主体与责任主体的分离现象。
其一，责任主体的限缩。如母子公司均实施垄断行为，同为违法主体，但由于子公司对垄断行为的经营决策从属于母公司，责任主体限缩为母公司，如在某药业集团有限公司纵向垄断协议案中，当事人是整个药业集团（当事人及其下属子公司的集合）的核心和中枢，当事人下属药品生产和销售子公司均不同程度地参与垄断行为，而虑及子公司在垄断行为的决策和实施上均遵从当事人的统一领导与部署，不具有独立意志，因此违法主体被限缩为当事人，而不包括子公司。
其二，责任主体的扩张。如实施垄断行为的是子公司，母公司并未直接实施，但在经营决策上起到决定性或主导作用，母公司可能因子公司的行为而成为承担违反《反垄断法》的责任主体。如在某酒业公司纵向垄断协议案中，处罚相对人是该酒业公司的控股子公司，并未处罚作为母公司的该酒业公司。有观点认为虽然母公司未直接参与违法行为，但子公司的行为显然会受到母公司的影响或控制，这样的处理可能会诱发母公司利用子公司从事违法行为而逃避行政处罚的情况。国家发展和改革委员会《关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南（征求意见稿）》第19条曾明确：“一般情况下，反垄断执法机构以直接实施垄断行为的经营者作为行政处罚对象。如果该经营者的母公司对其实施垄断行为具有决定性的影响力，可以以母公司为处罚对象。”
在特定案件中，母公司的哪些具体行为可以被认定为在子公司实施垄断行为过程中施加了决定性的影响，该如何判断与处理，在垄断主体是母公司或子公司的案件中，这些问题是合理确定处罚相对人的关键。
（四）违法所得的计算
违法所得是行为人从事不法行为而取得的收益，没收违法所得作为行政处罚的种类之一，其效用是为预防违法行为人因从事违法行为而获益，对未来的、潜在的违法行为产生负激励效果，从而起到对违法行为的阻吓作用。但由于违法行为的社会危害程度各异，加之不同行政管理领域有不同的惯例，各行政执法机关对违法所得的认定存在明显差异，违法所得的计算存在不统一与不一致的问题。《反垄断法》明确规定对实施垄断行为的经营者没收违法所得与处以罚款，在执法实践中，如何计算违法所得同样成为困扰执法机构的难题。这种困扰从反垄断执法机构的处罚决定书中可见一斑，概括而言，反垄断执法中对违法所得的处置困难主要表现为以下三个方面。
一是涉案垄断行为是否产生违法所得。根据垄断行为的类型来看，并非所有的违法行为都产生违法所得，如在某股份有限公司差别待遇案中，当事人给自身的关联公司在滚装船码头运输调度明显不合理的优渥待遇，但当事人并没有因实施差别待遇行为而获得额外收益，相应的该案只单处罚款而并无没收违法所得。而有的垄断行为是为了获取市场优势以及为其他难以估算的市场利益而实施，并未转化为财务上的进账，难以评价为产生了违法所得。
二是涉案垄断行为产生了违法所得，但由于各种原因无法计算。这种难以计算的情况较为常见，如在某爆竹有限责任公司垄断协议案中，因当事人未建立完全的财务账册，其以垄断协议分割销售市场所获违法所得无法计算。有时由于事实因素难以调查取证计算违法所得收益，如在某石油天然气有限责任公司滥用市场支配地位案中，当事人毁损了违法所得的计算材料。也有的是由于经济评估与计算方法的有限性，难以计算违法所得，如在某餐饮外送平台垄断案中，“由于难以确定充分竞争状态下在线餐饮外送服务配送费用的公允价格和佣金的公允比例，无法计算违法所得”。
修订后的《行政处罚法》对违法所得的定义与认定标准进行了规范，其中第28条第2款规定：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”由此确定了原则上不作成本扣除，例外由法律、行政法规和部门规章另作规定的计算准则。
（五）行政处罚的裁量
根据《反垄断法》的规定，针对达成、实施垄断协议的反垄断处罚限度是处上一年度销售额1%以上10%以下罚款，上一年度没有销售额的，处以500万元以下罚款。同时针对个人责任规定了100万元以下罚款；针对滥用市场支配地位行为的处罚幅度是上一年度销售额1%以上10%以下罚款；经营者集中的处罚幅度是10%以下，不具有排除竞争效果的处500万元以下罚款。从反垄断行政处罚案件的处罚结果来看，反垄断处罚裁量存在较大的不确定性，主要表现为罚款数额、裁量因素模糊，以及没收违法所得是否适用的不确定性。
1、罚款数额的确定
总体而言，在罚款基数的确定方面，“上一年度”一般会被认为是立案调查的上一年度，但在销售额的地域范围与产品范围上仍存在较大的裁量空间，未来行政执法的难点主要在于如何在不同垄断行为类型中恰当地确定销售额的地域范围与产品范围。
2、罚款裁量的模糊性
此外，实践中还出现了法律未明确规定为处罚裁量的情节，在实际执法过程中作为裁量要素处理的情况，如在某燃气有限公司滥用市场支配地位案中，执法机构将当事人的认错态度与配合调查的主动性、积极性作为降低处罚幅度的一项考量因素。“鉴于当事人认错态度较好，积极配合本机关执法人员提供调查所需资料，并愿意接受处罚。依据《中华人民共和国反垄断法》第四十七条、《禁止滥用市场支配地位暂行规定》第三十七条规定，本机关责令当事人停止违法行为并作出如下行政处罚:没收违法所得112.84万元，并处2018年度销售额2%的罚款128.82万元，罚没款总计241.66万元。”在某爆竹有限责任公司垄断协议案中，“当事人拒不承认签订垄断协议”的态度，成为从重处罚的情节。
3、没收违法所得与罚款的并用问题
根据《反垄断法》的规定，违法所得与罚款属于并列的处罚方式，但在具体的执法实践中，只有少数案件是罚款和违法所得并处的，多数案件是单处罚款。以中国医药医疗领域的反垄断案件罚款排名前十的案件为例，其中有五件案例并处了没收违法所得与罚款，另外五件案例则单处罚款，并且在未没收违法所得的案件中，通常没有言明未没收违法所得的原因。
综上，在反垄断行政执法过程中存在处罚裁量的不确定性与模糊性，反垄断处罚裁量因素在决定罚款比例和数额时是如何产生作用和影响力的尚不明晰。如何提升裁量因素运用的合理性、规范性与确定性，成为未来反垄断执法值得探索的问题之一。
（六）《反垄断法》修订后的执法难点问题
1、反垄断约谈制度的实施
修订后的《反垄断法》第55条新设了反垄断约谈制度。从规范层面观察，反垄断约谈是一种预防性的制度设计，通过反复的商讨和议论，明晰争点，传达执法关切和治理意图，及时止损，消除风险隐患，防止危害行为扩大化或危害后果严重化。在实践层面，反垄断约谈也确实起到了预防违法行为发生或者防止损害扩大化的作用，如在六家家居公司垄断协议案中，在涉案垄断协议签订三个月后，执法机构对六家家居公司展开了行政约谈，要求其依法经营，约谈后，六家涉案公司向执法机构提交了整改报告，废止了垄断协议。反垄断约谈及时制止了垄断协议的实施，防止了竞争损害的扩大化。
该案中，反垄断执法机构组织反垄断约谈的时点是涉嫌违法行为立案之前的核查阶段，核查阶段之后就是立案调查阶段与处罚决定作出阶段，由此引发的疑惑是：反垄断约谈是否只能在核查阶段启动，还是也可以在立案调查阶段或处罚决定作出前后进行呢？对于已经申请适用经营者承诺制度的经营者是否仍适用约谈？反垄断约谈如何规范化地运行，应当遵守哪些程序要求？这些问题涉及反垄断约谈与其他反垄断制度的配合与协调问题，关乎反垄断约谈在行政执法过程中的运行实效。
《法治政府建设实施纲要（2021—2025年）》《法治市场监管建设实施纲要（2021—2025年）》《优化营商环境条例》等政策文件与行政法规鼓励非强制性执法，体现了柔性执法理念。反垄断约谈作为一种预防性的柔性规制手段，在未来的反垄断执法中有广阔的发展空间，如何运用好这种手段，将成为反垄断行政执法的重要课题。有必要制定有关约谈的规定，明确反垄断约谈的性质、适用范围与条件、实施程序等问题。
2、纵向非价格垄断协议的规制
修订后的《反垄断法》第18条规定了经营者与交易相对人所达成的纵向垄断协议类型，其中明确列举的是纵向限制价格协议，对纵向非价格协议未加以列举。但正如有学者指出的，实际上各种区域限制条款、独家销售协议、独家购买协议、选择性销售协议、特许经营协议等纵向非价格协议在多数情况下也会产生排除、限制竞争效果，但是囿于《反垄断法》第18条并没有明确将其列举，反垄断行政执法从未处理过一起纵向非价格协议的垄断案件。这意味着修法后对于纵向非价格垄断协议处理的唯一出口仍将聚焦于《反垄断法》第18条兜底条款的适用。《禁止垄断协议规定》第16条对不属于《反垄断法》明确规定的垄断协议类型，但具有排除、限制竞争效果的协议的认定因素加以列举，一定程度上为执法机构依据《反垄断法》第18条兜底条款认定非价格纵向垄断协议提供了分析框架。但如上所述，目前反垄断行政执法尚未涉足非价格纵向垄断协议的认定与处罚，未来执法机构能否运用上述规章提供的分析框架适用兜底条款，如何破除规范不足的桎梏，实现对具有排除、限制竞争效果的纵向垄断行为的有效规制，成为执法机构在实践中可以探索的问题之一。
3、个人责任的适用
修订后的《反垄断法》第56条规定：“……经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对达成垄断协议负有个人责任的，可以处一百万元以下的罚款。”由于《反垄断法》缺乏对个人责任构成要件的实体规定，“如何认定经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员的个人责任”将成为实际执法过程中不可避免要面临的问题。具体而言，首先，个人责任的违法性基础源于个人在企业实施垄断行为过程中所起到的作用，而这种作用至少涉及主导作用与帮助作用两个层次，那么是起主导作用的个人要承担责任，还是只要起到助推作用就应当承担责任？其次，对个人在企业内部经营决策过程的责任认定将涉及对企业的内部决议过程的分析，在集体决策中识别个人作用往往较为困难。最后，修订后的《行政处罚法》规定了主观免责，经营者的内部管理结构中存在上下层级关系，直接责任人员是否可以根据《行政处罚法》主张系对上级决策执行而无主观过错予以免责？以上都是未来对个人予以行政处罚时需要回应的问题。
4、企业联营的规制
综合考量企业联营本身的架构特征，其与垄断协议与经营者集中制度具有较大的关联性。一方面，企业联营可以成为核心卡特尔的合法性外衣，从而实施实质性的排除限制竞争协议，如八家具有竞争关系的瓶装液化石油气零售、批发企业约定整合经营，组建联合经营体，借企业联营之名达成并实施固定价格协议；另一方面，完全整合型的企业联营则可能构成违法的经营者集中。但除了构成垄断协议或违法经营者集中的企业联营外，仍有大量介于二者之间，或不完全符合二者构成要件的企业联营，它们也可能产生垄断效应。
5、“无过错不罚”在反垄断处罚中的运用
修订后的《行政处罚法》第33条第2款规定：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”该条款明确了无过错不罚原则，以及法律行政法规可以作除外规定。也即，原则上应受行政处罚行为对当事人的责任状态是过错推定，只要实施该违法行为，即推定其为故意或具有过失，若当事人举证证明无过错，可以不罚；但若具体行政领域法律、行政法规明确规定无过错也予以处罚的，则依其规定。
《行政处罚法》作为所有行政处罚行为基础性、总则性的法律，《反垄断法》规定的行政处罚应当也在其框架之内。如何在反垄断领域应对应受处罚行为主观要件的问题，实现《反垄断法》与《行政处罚法》合法合理衔接，成为未来反垄断执法待解决的问题之一。