□本报通讯员郭涵张昕碧本报记者张旭
随着2015年《烟草专卖法》取消了特种烟草专卖经营企业许可证，外烟经营的管控力度逐步放宽，越来越多外烟流通国内市场，持证销售走私烟的定性问题成为实务中的难题。
8月30日，郑某某持烟草专卖零售许可证销售走私烟一案，以非法经营罪判决。经南京市鼓楼区人民法院审判，郑某某犯非法经营罪，处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币12万元。
此案是江苏省近年来对当事人持有卷烟零售许可证销售走私烟判处非法经营罪的一起典型案件，对同类案件的查办具有一定现实意义。
调查源头，梳理还原案件全貌
2024年1月24日，专案组在郑某某租赁的仓库内查获无标志外国雪茄烟8494支，价值52万余元。经江苏省烟草质量监督监测站检测，查扣无标志雪茄烟绝大部分系真品雪茄烟，部分系伪劣雪茄烟。
精准研判，实践视野下再讨论
侦办阶段，到案嫌疑人郑某某如实供述了上述违法事实，但辩称其合法持有烟草专卖零售许可证，销售走私的真品雪茄烟不构成犯罪。
面对嫌疑人郑某某的无罪辩驳，承办检察官提前介入，慎重对待，深入研究，合理定性，经与法院多轮探讨分析，未让合法取得的许可证成为销售走私烟的“脱罪帮凶”。在明晰走私烟的概念以及我国对于外烟的许可经营管理制度变迁的基础上，承办检察官认定郑某某属于以“合法”专卖许可证掩护“非法”经营的违法行为。表面上看，郑某某持证销售真雪茄烟属于“有证经营”，但事实上，因为走私烟本身就是通过不合法的途径流入国内市场的，不存在有许可证能许可行为人销售走私烟的可能，也不存在烟草专卖行政主管部门能够许可该种行为的可能，即该行为属于未经许可状态。
因此，郑某某的行为不仅违反了《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十三条第二款规定，突破了专卖品必须由国家专营的底线，符合《刑法》第二百二十五条非法经营罪的构成要件，而且逃避了企业所得税、增值税、消费税、关税等税收，排挤了合法烟草制品的市场份额，直接破坏了市场上烟草的生产总量、专卖经营的计划性和进出口专卖管理秩序，严重扰乱国家对烟草行业的管控秩序，具有追究刑事责任程度的社会危害性。
辨析法理，审慎适用参考案例
审理阶段，法检机关对郑某某持有烟草专卖零售许可证销售走私烟能否参考李明华案件产生了一定的意见分歧。第一种意见主张，本案应参考2011年5月最高人民法院《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》（以下简称李明华案件批复），对于有证超范围和地域经营的情形，不按非法经营罪处理。第二种意见认为，销售走私烟的行为与李明华案件批复中的超范围和不按照规定的进货渠道的行为有着本质区别。有证经营走私烟的行为严重侵害了国家烟草专卖制度，郑某某的行为构成非法经营罪。
针对实践办案的意见分歧，经由深入研判沟通，剖析李明华案件批复中蕴含的法理，最终达成统一意见，认定郑某某销售走私烟的行为不属于批复中“超范围和超地域经营的情形”。李明华案批复中“超范围和超地域”不能无限扩大，如果持证从事批发经营且经营的烟草允许在国内销售的，则属于“超范围和超地域”情形，不宜以犯罪处理；郑某某虽持证，但其经营的却是境外生产且禁止在国内销售的烟草，则显然不属于“超范围和超地域”情形。销售走私烟的行为与李明华批复精神中的超范围、超地域销售烟草制品有着本质的区别，销售走私烟的行为实质上破坏了我国的烟草专卖制度，造成国家税收严重流失，不属于李明华案件批复中“超范围和超地域”的出罪情形，应以“非法经营罪”论处。
2024年7月24日，南京市鼓楼区检察院以非法经营罪对郑某某提起公诉。同年8月30日，一审法院全部认可检察机关起诉的事实、罪名和量刑建议，依法判处郑某某在内的十名涉案人员犯非法经营罪，处十个月至三年有期刑期，缓刑一年至四年，并处1万元至20万元罚金。一审判决后，十名涉案人员均未上诉。
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