旬阳县人民检察院以旬检公诉刑诉（2014）11号起诉书指控被告人葛某某犯非法经营罪，于2014年3月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。旬阳县人民检察院指派检察员师芳娥出庭支持公诉，被告人葛某某以及辩护人朱*、白**到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
旬阳县人民检察院指控：2011年9月8日，被告人葛某某因与丈夫杨某某（已判刑）销售假冒伪劣卷烟被陕西省西安市公安局雁塔分局取保候审。
2013年1月至4月26日，被告人葛某某分别从上线郭某某、苏某某二人手中购买硬延安、金丝猴、猴王等品牌的假冒伪劣卷烟1675条，销售金额23850.00余元。2013年5月10日，因涉嫌销售伪劣产品罪被陕西省蒲城县公安局取保候审。
2013年5月至2013年9月，被告人葛某某从刘*某手中分多次购买假冒伪劣卷烟70余件（3500多条），并付给刘*某假烟款7万余元；从刘*甲手中分多次购买假冒伪劣卷烟26件（1300多条），并付给刘*甲24850元。然后加价销售给陈某某、陈某某、杨某某、苏某某等人，从中非法获利；同时，葛某某又从董某某手中购买假烟销售给刘*甲等人，获取货款2800元。合计销售金额97000余元。
旬阳县人民检察院认为，被告人葛某某未经烟草专门行政主管部门许可，长期从事非法经营烟草专卖品，金额达120000.00元，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百二十条、第二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以非法经营罪追究其刑事责任，被告人葛某某在取保侯审期间继续从事非法经营假冒伪劣卷烟，应从重处罚；在审理过程中认罪态度较好，可以从宽处罚，请依法判处。
一审答辩情况
被告人葛某某辩称：自己因家庭经济困难销售了假烟，是利用朱*的“湘兰烟酒店”证照经营，不属无照经营，应属销售伪劣产品罪；从郭某某、苏某某二人手中购买的假冒伪劣卷烟每件加价50元卖给了老乡，但是已经处理过了；对起诉书指控的其余犯罪事实认罪，现在非常后悔，请法院从轻处罚，给予改过自新的机会。
辩护人朱*的辩护意见：起诉书指控的销售假烟金额23850.00元这一事实，证据不足，也达不到立案刑事标准，且已经经过行政处罚，故数额不能在本案累计计算；指控的第三起犯罪事实，仍然达不到事实清楚，证据充分的标准，请求法庭充分考虑这一情况，对被告人定罪量刑应当从轻，葛某某主观上没有非法经营的故意，只是构成销售伪劣产品罪，不构成非法经营罪，对被告人定销售伪劣产品的数额应当是起诉书指控的第三笔97000.00元。现被告人葛某某认罪、悔罪，望法庭给予改过自新的机会。
辩护人白**的辩护意见：与被告人葛某某和第一辩护人的辩护意见基本一致，被告人葛某某不构成非法经营罪，经营烟酒店是有证照手续的，第二笔数额不应计算在本案犯罪数额，被告人在审理中认罪态度较好，请从轻处罚。
本院查明
经审理查明：2011年9月8日，被告人葛某某因与丈夫杨某某（已判刑）销售假冒伪劣卷烟被陕西省西安市公安局雁塔分局取保候审。
2013年1月至4月26日，被告人葛某某在经营以她人名义开办的“湘兰烟酒店”后，从销售假烟上线郭某某、苏某某二人手中多次购买硬延安、金丝猴、猴王等品牌的假冒伪劣卷烟1675条，销售金额23850.00余元。2013年5月10日涉嫌销售伪劣产品罪被陕西省蒲城县公安局取保候审，同时没收非法所得1800.00元。
2013年5月至2013年9月，被告人葛某某又从上线刘*某（已判刑）手中多次购买各类假冒伪劣卷烟70余件（每件50条，以下同），付给刘*某假烟款70000.00余元；从上线刘*甲（已判刑）手中多次购买假冒伪劣卷烟计26件，付给刘*甲24850.00元。然后加价销售给陈某某、陈**、杨某某、苏某某等人；同时，葛某某又从董某某（另案处理）手中购买假烟销售给刘*甲等人，获取货款2800.00元。
经公诉机关当庭出示证据及被告人质证，认定上述事实，有以下证据证实：
2、旬阳县公安局鉴定聘请书、鉴定意见通知书、陕西省**检测站鉴别检验报告等。证明了刘向尚存放于西安市长安区大兆镇甘寨村处的432.8条卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟、葛**存放于西安市雁塔区西影路颖园小区10号楼2单元地下室的15条好猫（猴王**）为假冒注册商标且伪劣卷烟。刘*娟存于西安市**杜城村的15个牌号866.4条卷烟全部为假冒注册商标且伪劣卷烟。陈**存放于西安市雁塔区延兴门南村185号卷烟中的145.7条为假冒注册商标且伪劣卷烟。
3、2011年9月8日，西**塔分局（2011）490号取保候审决定书，证明葛某某销售假冒伪劣卷烟被雁**安分局查处并对其取保侯审事实，
4、西安市雁塔区人民法院刑事判决书复印件一份，证明被告人葛某某丈夫杨某某犯销售假冒注册商标的商品罪，被判处有期徒刑八个月，并处罚金捌万元的事实。
5、证明被告人葛某某从苏某某、郭某某手中购买假冒伪劣卷烟在西安销售被陕西省浦城县公安局查处事实。
（1）蒲城县公安局立案决定书、受案登记表、蒲城县公安局没收决定书复印件各一份，证明蒲城县公安局在办理苏某某、郭某某销售伪劣产品案时，将葛某某从苏某某处购买假烟销售后的1800.00元非法所得予以没收；陕西烟草质量监督检测站，鉴别检验报告二份，证明从苏某某、郭某某处所扣押的卷烟均为假冒伪劣卷烟；蒲城县公安局取保候审决定书一份，决定对葛某某取保候审，陕西省代收罚款收据一份，证明葛某某已经缴纳非法所得1800.00元。
（2）证人苏某某（又名苏某某，男，32岁，住西安市雁塔区田马路月登阁村十七排）证言，证明其在2013年分三次向葛某某送了925条假烟，总价值12475.00元的事实。
（3）证人郭某某（男，39岁，住西安市西影路）证言，证明于2013年给葛某某送过三次假烟，包括硬中华、软猴王等，价值10000.00余元的事实。
（4）被告人葛某某在蒲城县公安局1.21专案组调查时供述：她是从2010年开始在西安市经营烟酒的，开始是在西影路西勘综合市场经营“双飞烟酒店”，2011年因销售假烟被西安市公安局雁塔分局处理过。2013年1月份租“湘兰烟酒店”自己经营。从苏某某手中买过假烟，他送了三次假烟共15件，付货款11850.00元，赚1150.00元。这些烟她都卖给两个人了，一个男的有55岁左右，皮肤很黑、个子高，来的时候骑一辆红色的简易摩托车；另一个男的有47岁左右，开一辆白色面包车，上面印有快捷货运字样，是老乡，但不知道名字。
一个叫小*（郭某某）的给她送了三次假烟，共送了十四件零五条假烟，这些烟都卖给几个男的了，人她不认识。这三次共花了9950元，赚了900元。
6、被告人葛某某从刘某某处购买假烟进行销售的事实
（1）辨认笔录4份，刘某某、葛某某、陈某某等从多张相片中相互辨认出买卖假烟的对方。
（3）证人陈某某（男，住西安市雁塔区延兴门南村一组185号，个体经营户）证言：从葛某某手中购进假烟七次，共计265条，共计价值13250元。
还有一次在在曲江妇产医院附近，葛某某让去取货，也是在路边交易，也是从那辆白颜色的捷达车上取货，当时我拿了40条，其余的60条烟，葛**让陈**拿了。
7、证明葛某某从刘**、董某某处购买假烟进行非法销售事实。
（1）辨认人葛某某在不同女性免冠照片12张中，辨认8号照片为在西安批发给自己假烟的人。（8号照片为董某某）。
辨认人葛某某在不同女性免冠照片10张，辨认8号照片给她批发假烟的人。（8号照片为刘**）
辨认人刘*甲在不同的女生免冠照片10张中，辨认8号就是在西安从其手中批发假烟的犯罪嫌疑人（8号为葛某某）
辨认人杨某某在不同女姓免冠照片12张中辩论出5号为2013年8月份在西安市雁塔区杜城区一女子找车送货至西安市西影路颖园小区接货的女子。（5号为葛某某）
（2）证人刘某某供述：葛某某从8月21日到9月4日前后一共从我这里拿有五次烟，共拿26件，合计货款是24850.00元。
（4）搜查笔录和扣押清单两份，搜查照片5张，证明扣押葛某某有手机三部、假冒伪劣好猫牌猴王烟15条。
（5）证人苏某某（女，葛某某嫂子）2013.10.12证言：她有时从葛某某那儿拿几条低档烟销售，不超过十条，她给算的是20元一条。介绍过别人从她那里拿烟，但被介绍的人是否实际从她那里拿烟不清楚。
（6）证人王某某，女，证言：葛某某做假烟整个市场都知道，她原来也卖过假烟，是葛某某推销的。大概是去年五月底，有一天从她那拿了25条黄山还是黄果树，记不清了，零售一条50元，她给算的是25元还是35元一条记不清了，给了她六七百元。
（7）证人王某某，2013.9.24证言：公安机关搜查的葛某某库房的地址是西安市西影路186号颖园小区10号楼2单元101地下室仓库。那个仓库是2009年9月21日杨**（葛某某之子）的父亲，从陕西安同物业**公司购买的。
（8）被告人葛某某供述与辩解：其在西安市西影路西勘院综合市场，经营“湘兰百货商店”，是从2012年11月份开始经营的，是从一个叫朱某某的女人手中转过来的。
她的上线主要有三个人，一个是小陶的外甥（刘某某）；一个是刘**；另外一个是姓董，小名子叫某某的。
销售假烟的主要方式就是，下线客户需要烟的品种、数量统计好后，给上线联系，上线将所需要的烟按要求配好后，一般情况将烟送到西安**头小学附近一条路上，下线就在此接烟。她从上线将烟买到手后，下线再从她手中将烟买走，她在中间赚差价。假烟不在手中停留，钱付清后，烟直接拉走了！整件烟基本上都是这样交易的。
给她供假烟的刘*甲，其也卖给她二次假烟。第一次给她10条假软中华，她给付了1000元。第二次是10条假软中华和8条假芙蓉王，她到商店取烟时一共付1800元。
高档烟是她从一个姓董的女的那弄来的，还拿了25条假芙蓉王，每条60元，一共1500元。最后以每条70元的价格卖给一个老乡了。
上述证据，均经庭审查证属实，证据确实、充分，被告人葛某某亦供认不讳，可以作为本案定罪量刑依据，本院予以确认。
本院认为
本院认为：被告人葛某某以非法盈利为目的，大量购进和销售假冒伪劣卷烟，销售金额约97０００.００元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，旬阳县人民检察院指控被告人犯罪事实成立，虽然被告人在销售假冒伪劣卷烟时借用她人手续，不符合法律规定，亦属破坏社会主义市场经济秩序的行为，但被告人的行为直接危害的是国家对产品质量的管理制度，扰乱了质量监督管理秩序，最直接侵犯广大消费者的合法权益。被告人的行为更符合销售伪劣产品罪的特征，故应以销售伪劣产品罪对其定罪和量刑，旬阳县人民检察院指控被告人犯非法经营罪，定性不当应予变更。被告人及其辩护人关于公诉机关指控罪名不当，应以销售伪劣产品罪定罪量刑的辩护意见，本院予以采纳；被告人葛某某在审理过程中，较能如实供述自己的犯罪事实，庭审中认罪、悔罪态度较好，辩护人关于依法可对被告人从轻处罚的辩护理由本院予以采纳。
辩护人关于被告人葛某某在取保候审期间销售伪劣产品，不属法定从重的情节的辩护理由本院予以采纳。关于2013年1月至4月从上线郭某某、苏某某购买假冒伪劣卷烟1675条，销售金额23850.00余元一节另案已经处理，不属本案处理之范围一节，经查被告人葛某某因销售伪劣产品被蒲城公安机关决定没收非法所得1800.00元，无论是否得当，可以视为已经处理，故辩护人的此节辩护意见本院予以采纳。本院为维护社会主义市场经济秩序，严厉打击生产、销售假冒伪劣产品犯罪活动，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十七条三款、第六十四条并参照【最**法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》】第一条一款、第二条、最**法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条的规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人葛某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月7日起至2014年7月6日止），并处罚金人民币50000.00元，限判决生效之日起30内付清。
二、被告人葛某某犯罪工具手机三部予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安康**民法院提出上诉，书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本三份。
裁判日期
二〇一四年六月十九日
公告
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