陈洪兵刑法第140条“销售金额”应以正品零售价计算
——对生产、销售伪劣产品罪判例的实证分析
【中文摘要】“销售金额”不仅是生产、销售伪劣产品罪成立和法定刑升格的条件，而且，实践中生产、销售特定伪劣商品大多也是以生产、销售伪劣产品罪定罪的，因此，“销售金额”的认定具有重要意义。已签订合同未实际交付的，预付款不应计入“销售金额”；实践中存在仅收取少许加工费和与知情的中间商的成交价远低于正品的市场零售价的情形，实务部门基本上直接将加工费和销售给中间商的价额认定为“销售金额”，但生产、销售伪劣产品罪所保护的主要法益是消费者的财产权，只有最终按正品出售给消费者的市场零售价计算“销售金额”，才能准确反映生产、销售伪劣产品犯罪行为的法益侵害性程度。因此，实践中的做法应予纠正。
【中文关键字】生产、销售伪劣产品罪；销售金额；法益；正品市场零售价
【全文】一、“销售金额”的认定对于伪劣商品犯罪的查处具有重要意义
综上，“销售金额”的认定对于生产、销售伪劣商品犯罪的查处和打击具有十分重要的意义。
二、“销售金额”只能是实际销售的金额
其实，签订合同尚未交付货物的约定款项是否应算作“销售金额”，与下面要讨论的“销售金额”如何计算，都与人们对生产、销售伪劣产品罪所保护的法益的理解有关。
三、是应以中间商成交价还是以正品零售价计算销售金额
综上，笔者认为，生产、销售伪劣产品罪保护的主要法益是消费者的财产权，所谓产品质量管理制度或者社会主义市场经济秩序只不过是保护消费者财产权法益的反射利益。
如何计算销售金额呢？《解释》第2条第3款规定：“货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会，最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。”《解释》确定销售金额的方法可以简单概括为“销售金额—标价—市场价—估价”次序法。这种计算方法还得到了刑法理论界普遍赞同。[7]可是，这种计算方法不仅理论根基是错误的，在实践中也不具有可操作性。
上述质疑的可取之处在于，指出了司法实践中伪劣商品中间商的成交价与最终按照正品销售的零售价之间存在巨大差额的事实。不足之处在于，附和了《解释》第2条第2款伪劣商品尚未销售的按照生产、销售伪劣产品罪（未遂）论处的规定。而且，如果按照中间商成交价确定销售金额也会导致明显不合理的现象：同样销售假冒中华牌的香烟，甲以100元每条的价格成交，乙以300元每条的价格成交，均销售四百条，甲因为销售金额只有4万元而不构成销售伪劣产品罪，乙因为“很会做生意”使得销售金额达到了12万元而当然构成销售伪劣产品罪，法益侵害性相同的行为，因为行为人做生意能耐的不同，导致成罪与否的截然不同的结果。另外，翻翻伪劣商品的犯罪的判例就知道，假烟案件也没有什么特殊的。实践中，假酒案中间成交价与最终按正品出售的零售价之间也存在数倍的差异。而且，实践中还存在所谓生产者只负责加工而收取一定加工费的现象，销售金额如何计算，更是难题。
解决销售金额计算难题的关键是什么？笔者认为，必须从生产、销售伪劣产品罪的法益着手。计算出的销售金额必须能够准确反映生产、销售伪劣产品行为的法益侵害性程度。如前所述，生产、销售伪劣产品罪所保护的主要法益是消费者的财产权，显然这里的消费者并非指知情的中间商（若不知情，则中间商的成交价会接近正品的零售价；相反，若中间商的成交价远低于正品的零售价，则基本可以推定“明知”是伪劣产品，用司法解释的行话说是“应当知道”），而是指最终按正品零售价“买单”的消费者。不难明白，不是中间商的成交价（即协议价）而是正品零售价才能准确反映出消费者所遭受的财产损失的数额。可见，不仅《解释》所持的“销售金额—标价—市场价—估价”次序计算法不合理，质疑这种计算法而主张按照中间商协议价计算的观点也不合理，因为无论是所谓的标价，还是协议价，通常都远低于正品的零售价，按照标价或者协议价计算的销售金额通常都会远低于消费者购买伪劣产品所遭受的损失。下面结合典型判例进行分析。
判例一：河南省安阳市安阳县人民法院经审理查明，“……加工销售情况如下：1、2006年11月份，被告人郜玉民销售给张守×（另案处理）假药40余件，非法获利1万余元。2、2006年11月份，被告人郜玉民销售给郝×（另案处理）假药100万片，非法获利4000余元。3、2007年3月份，被告人郜玉民销售给师保×（另案处理）假药20大件，非法获利3600余元。4、2007年3月份，被告人郜玉民销售给黄×（另案处理）假药6大件，非法获利3000余元。5、2006年6月至2007年7月，被告人郜玉民销售给张玉×假药110余件，非法获利2万余元。6、2006年4月至2006年11月，被告人郜玉民为陶庆×（另案处理）加工‘新诺明’、‘灰黄霉素’、‘青霉素V钾片’等假药2500万粒，非法获加工费15余万元。……”该院认为，“被告人郜玉民在2006年11月至2008年7月以假充真，生产、销售假药，两次被查获假药价值共2434629.2元，销售假药价值196000余元，并提供原料让他人给其加工假药。核其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。……判决如下：一、被告人郜玉民犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币20万元。”[10]
笔者认为，被告人郜玉民由他人提供原料为他人加工假药，收取的加工费必然远远低于正品的零售价，加工费不能反映生产假药给消费者造成的生命、健康和财产损失的程度。因此，法院直接将收取的加工费认定为销售金额是存在疑问的，应当以所代为加工的假药所对应的正品的市场零售价计算销售金额。
该案中存在两个值得注意的问题：一是被告人存在受委托加工仅收取少量加工费，销售金额如何计算？二是加工后的病死猪肉均卖给叫叶世才的中间商，不难知道销售给叶世才的价格会远远低于最终零售给消费者的价格，销售金额是否仅仅是销售给叶世才的销售收入？从判决书来看，法院显然仅根据被告人的实际所得认定销售金额，应该说这是错误的。只有以最终销售给消费者的零售价认定销售金额，才能反映出行为的法益侵害性，而法院显然没有这么做。法院的做法无异于是在为生产、销售不符合卫生标准的食品的行为人“开工资”，也就是说关心的还是犯罪行为人得利多少，而不是犯罪行为给被害人造成损失的多少，这是应当批判的。
陕西省高级人民法院不厌其烦地证明，从银行账户汇款记录看，被告人实际收入多少。其实销售给中间商的所谓销售收入以及收取的所谓加工费均不能准确反映行为的法益侵害性程度，应以正品的零售价计算销售收入，这样计算出的销售金额就不仅二百多万元，而是上千万元，这也正是行为人给消费者所造成的损失。所以，法院的判决是存在疑问的。
显然，该案审理法院还是以被告人销售给中间商的销售收入认定销售金额，因而是错误的，应以正品的零售价计算销售金额。
本文认为，该案法院以市场价认定销售金额基本上是正确的（说是基本，是因为这种市场价可能还是市场批发价，而不是零售价）。
综上，司法实践中基本上是以生产、销售伪劣产品行为人销售给知情的中间商的价额以及收取的加工费认定销售金额，而这种价额和费用往往远远低于正品零售价，难以反映行为给消费者造成的财产损失的程度，因而是错误的。正确的做法是，一律以正品的零售价计算销售金额，既能准确反映行为的法益侵害性程度，也简便易行，有利于打击伪劣商品犯罪。
四、简单总结
“销售金额”是生产、销售伪劣产品罪的成立和法定刑升格的条件，销售金额未达五万元以上的，不构成生产、销售伪劣产品罪，也不构成生产、销售伪劣产品罪的未遂。实践中，由于是否给人体健康造成严重危害，是否使生产遭受较大损失，往往很难查明，而相对来说，销售金额容易查明。因此，即便是生产、销售假药、不符合卫生标准的食品、伪劣农药、兽药、化肥、种子等特殊伪劣商品的案件，大多数也是以生产、销售伪劣产品罪定罪的，故销售金额的认定对于伪劣商品犯罪的查处和打击具有重要意义。有人认为，只要签订了合同，即便未交付伪劣产品，预付款也应计入销售金额。但是，生产、销售伪劣产品罪所保护的主要法益是消费者的财产权，未实际交付的，对于法益侵害的危险还很遥远，不值得作为犯罪处罚，因此，销售金额必须是已经实际销售出去的金额。
实践中，存在仅收取少许加工费以及与知情的中间商的成交价远低于正品的市场零售价的情形，司法实务中基本上是以加工费和中间商成交价认定销售金额。但是，生产、销售伪劣产品罪的法益决定了只有以最终按正品出售给消费者的市场零售价计算才能准确反映生产、销售伪劣产品犯罪的法益侵害性程度，因此，实践中的做法应予纠正，销售金额只应以最终按正品出售给消费者的市场零售价计算。
【作者简介】陈洪兵（1970-），男，湖北荆门人，法学博士，南京师范大学法学院副教授，主要从事刑法学研究。
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