非法销售伪劣烟草专卖品的行为定性数额认定以及辩护思路犯罪假烟行为人非法经营罪

一、非法销售伪劣烟草制品的行为定性

(一)常见的“无证销售假烟”

对于“无证销售假烟”的,司法解释已经明确了要采用“竞合判断原则”。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定,行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪,同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。因为销售烟草类的非法经营罪判断量刑标准同时可以选择采用“经营数额”“违法所得”和“卷烟支数”,非法经营罪在这类案件中实现量刑升档并不困难,因此实践中此类案件往往是以非法经营罪处理。

(二)“有证销售假烟”如何定性

一般来说,对于“有证销售假烟”的,由于没有直接违反烟草专卖制度,所以不应当认定为非法经营罪,只能认定构成生产销售伪劣产品罪或者销售假冒注册商标的商品罪。

但是在实务中处理类似案例时,要警惕办案机关产生如下的不利于被害人的有罪推定。曾有某市烟草专卖局专卖监督管理处处长指出:许可制度是烟草专卖制度的基础,烟草专卖许可有严格的程序,在生产、销售、批发等各个环节都实行许可,对烟草的经营必须在许可的范围内合法进行,如果商家办理了烟草专卖许可证再销售假烟,因其误导性更大,对经营体制和消费者的危害也更甚,如果仅仅因为行为人拿到了许可证便得以逃避非法经营罪的处罚,不具有合理性。因此倾向于对有证销售假烟的行为也认定为构成非法经营罪。

二、如何认定犯罪数额尤其是尚未销售的货值金额

销售假冒烟草制品案件中,销售金额往往易于认定,难点在于尚未销售的卷烟金额如何认定。此外,对于实践中发生的仅仅查处到伪劣产品本身,而难以甚至根本无法查清伪劣产品的销售金额的案件,根据2001年4月5日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,“伪劣产品尚未销售,货值金额达到刑法规定的销售金额3倍以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚”。那么究竟要如何认定“无法查清实际销售价格”?销售金额已达追诉标准的,能否与未销售金额累加?(即能否同时成立销售伪劣产品罪的未遂和既遂?是否有重复评价的嫌疑?)

实践中,关于犯罪数额能否查清的问题,原则上应当实事求是,具体操作中可以按以下顺序进行:第一,若都能查清销售价格,则按销售价格计算,销售价格不一样的,则按均价计算;第二,若查不清销售价格,只查清进货价格的,则按进货价格计算,进价不一致的,按均价计算;第三,若部分能够查明的,查明的部分按照查明的价格计算,不能查明的部分按照市场均价计算;第四,若都不能查明的,全部按照市场均价计算。

关于已销售金额和未销售金额能否累加的问题,按照司法解释,分不同情况讨论:

首先,销售金额和未销售金额达到同一或不同法定刑幅度时,按较重的法定刑处罚。

其次,若在不同的法定刑幅度内,理应依相对较重的法定刑处罚。

最后,也是比较复杂的情况,在同一幅度内,比如说已销售的伪劣产品是十五万,库存未销售的是二十万,此时应当仍然在同一幅度内处罚还是要分别定罪,即同时构成成立销售伪劣产品罪的未遂和既遂?

笔者认为,即使同时存在已销售和未销售金额,也不能按照数罪的思路评判行为,因为无论怎样评价,销售的行为仅有一个,销售前的进货行为在刑法上不能被评价为是独立的危害行为,进货行为理应被后续的销售行为吸收。所以,同时存在已销售和未销售金额依然只能作一罪评价,在同一幅度内处罚。

三、常见辩护策略

(一)定性辩护

定性辩护分以下两个层次:

第一,审查有没有犯罪事实。即被指控的犯罪行为,有没有合法且充分的证据来证实,应通过每个证据的“三性”审查梳理出证据体系,然后对证据体系进行评判,以确定其是否达到了确实、充分的程度。只有形成了完整的证据体系,排除了合理怀疑,才可以确定存在涉嫌犯罪的事实。

第二,审查是行政违法还是刑事犯罪。如果行政法律规范有明确的处罚措施,则入罪缺乏必要性,且从社会效果看更适合作出行政处罚时,就应该提出属于行政违法行为不应入罪的辩护观点。

(二)罪数辩护

销售的烟草经鉴定既属于冒充其他商标产品也属于劣质产品的情况下,行为人同时构成销售假冒注册商标的商品罪和生产、销售伪劣产品罪。销售的烟草经鉴定属于劣质产品但未冒充其他商标的,行为人只能构成生产、销售伪劣产品罪而不构成销售假冒注册商标的商品罪。销售的烟草经鉴定属于合格产品但冒充其他商标的,行为人的行为只能构成销售假冒注册商标的商品罪而不构成生产、销售伪劣产品罪。

(三)数额辩护

关于涉假烟类犯罪,认定犯罪数额应当首先根据香烟的实际销售或购买价格确定,只有在无法查清实际销售或购买价格的情况下,才能根据前述司法解释规定的方法计算犯罪数额。

(四)主从犯辩护

实践中司法机关对于销售假冒、伪劣烟草行为的主从犯认定大致遵循以下原则:对于烟草制品的货主以及纠集他人进行案涉卷烟的收货、仓储、销售与送货,或积极多次参与实施前述帮助行为的,一般认定为主犯;对于受他人安排实施案涉卷烟的运输、加工、仓储等单一或部分行为的,一般认定为从犯。

假如案涉烟草的货主并未到案,办案单位只抓获了烟草的运输、仓储人员。在此情况下,认定该案的主从犯更应慎重,在没有证据能够证明参与运输的人员是案涉烟草货主的情况下,应当根据存疑有利于被告之原则,应当依法认定运输、仓储属于从犯。

THE END
1.中华人民共和国烟草专卖法实施条例行政法规卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械的生产企业不得将其产品销售给无烟草专卖生产企业许可证的单位或者个人。 第三十七条烟草专用机械的购进、出售、转让,必须经国务院烟草专卖行政主管部门批准。 烟草专用机械的名录由国务院烟草专卖行政主管部门规定。 第三十八条任何单位或者个人不得销售非法生产的烟草专用机械、卷烟https://www.tjsfxh.com/index.php?a=show&catid=163&id=24464
2.中华人民共和国烟草专卖法实施条例中华人民共和国烟草专卖法实施条例 (1997 年 7 月 3 日中华人民共和国国务院令第 223 号发布 根据 2013 年 7 月 18 日《国务院关于废止和修改部分行政法规的决 定》第一次修订 根据 2016 年 2 月 6 日《国务院关于修改部分 行政法规的决定》第二次修订 根据 2021 年 11 月 10 日《国务 院关于修改〈http://xzfg.moj.gov.cn/law/download?LawID=1679&type=pdf
3.中华人民共和国烟草专卖法实施条例(2023修订)中华人民共和国烟草专卖法实施条例 (1997年7月3日中华人民共和国国务院令第223号发布根据2013年7月18日《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》第一次修订卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械的生产企业不得将其产品销售给无烟草专卖生产企业许可证的单位或者个人。 第三十七条 烟草专用机械的购进、出售、http://ah.tobacco.com.cn/ahsycgsww/xxgk/zcfg/flfg/webinfo/2023/12/1703990208151550.htm
4.中国烟草行业制度与政策深入分析质量控制法规要求烟草产品必须符合国家的相关质量标准。这一标准涵盖了从原材料选择、加工工艺到最终产品的每个环节。质量监管机构会对烟草产品进行定期抽检,确保市场上流通的烟草制品达到规定的质量标准。 2.2.2 销售许可与市场准入标准 销售环节同样受到法律的严格约束。在烟草制品销售方面,国家实行特许经营制度。企业要想https://blog.csdn.net/weixin_35748962/article/details/143811243
5.普法专栏中华人民共和国烟草专卖法第二十五条 生产卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械的企业,应当按照国务院烟草专卖行政主管部门的计划以及与烟草制品生产企业签订的订货合同组织生产。 第二十六条 生产卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械的企业,只可将产品销售给烟草公司和持有烟草专卖生产企https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzIzMDc2NTc4Nw==&mid=2247557906&idx=6&sn=a0784fe1236a50f68fc568453c632646&chksm=e9efc0c435a82340c3d4f74f114c804a8b7fb8e37dcf38ab1ea929a883838eccbe9a3d0af8e9&scene=27
6.微信上销售雪茄的法律与平台规定微信作为一个广泛使用的社交平台,其上销售产品的行为需要严格遵守国家法律法规和平台规则。关于在微信上销售雪茄的问题,需要明确的是,根据中国现行的法律法规,烟草制品属于特殊商品,其生产、销售、进出口等环节都受到严格的管控。 烟草制品销售的法律规定 首先,根据《中华人民共和国烟草专卖法》等相关法律法规,烟草制品的http://www.xuejiadaigou.com/goods.php?id=21622
7.烟草专卖法律法规宣传——3.15特别篇一、烟草制品商标注册的相关规定,《中华人民共和国烟草专卖法》第十九条规定:卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝必须申请商标注册,未https://www.meipian.cn/2st7rgyh
8.烟草专卖管理员:烟草法律法规知识考试试题及答案(最新版)题库试看结束后微信扫下方二维码即可打包下载完整版《★烟草专卖管理员》题库 手机用户可保存上方二维码到手机中,在微信扫一扫中右上角选择“从相册选取二维码”即可。题库试看结束后微信扫下方二维码即可打包下载完整版《烟草专卖管理员:烟草法律法规知识考试》..http://www.91exam.org/exam/87-3576/3576973.html
9.烟草专卖法律法规培训PPT课件讲义.ppt烟草专卖法律法规培训PPT课件讲义.ppt 关闭预览 想预览更多内容,点击免费在线预览全文 免费在线预览全文 中华人民共和国烟草专卖法实施条例 (摘录) 第二十六条 无烟草专卖批发企业许可证的单位或者个人,一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的,视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务。 第二十七条 任何单位或者个人https://max.book118.com/html/2021/0128/7033114110003050.shtm