长**民法院审理长沙县人民检察院指控原审被告人谢*犯非法经营罪、销售伪劣产品罪，原审被告人刘**、黄*、李*甲犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2014年7月30日作出（2014）长县刑初字第252号刑事判决。原审被告人谢*不服，提出上诉。本院于2014年9月22日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院查明
原审判决认定，（一）非法经营的事实
2013年3月至12月期间，被告人谢*在未办理烟草批发、零售许可证的情况下，以营利为目的，将二次从广东上线、八次从被告人刘**、黄*夫妻经营的胜盛烟酒店处购得的假烟，销售给彭*、贺*、杨*，销售金额共计59800元。具体事实如下：
1、2013年3月至11月，被告人谢*将从上线购得的黄色芙蓉王、精品白沙等假烟，销售给在长沙市火车站附近经营超市的彭*，销售金额为25800元。
2、2013年3月至4月，被告人谢*将从上线处购得的黄色芙蓉王、精品白沙等假烟，销售给在长沙市车站南路经营超市的贺*，销售金额为18000元。
3、2013年3月至11月，被告人谢*将从上线购得的黄色芙蓉王、精品白沙等假烟，销售给在长沙市火车站售票厅东面经营超市的杨*，销售金额为16000元。
一审法院认为
原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表、长沙县公安局的报告和指定管辖决定书、证人刘**、黄*、彭*、贺*、杨*的证言、被告人谢*的供述等。
（二）销售伪劣产品的事实
2013年11月至12月，被告人谢*明知广东上线分二次发来的系假烟且用于销售，其仍为之在长沙市雨花区合丰村竹沙桥组吕*家租房，作为仓库屯放、保管上述假烟。
2013年12月4日，公安机关查获了被告人谢*所租的上述假烟仓库，并扣押了仓库内尚未销售的假冒硬白沙香烟50条、假冒硬芙蓉王**381条、假冒精品白沙香烟1402条、假冒蓝色软芙蓉王**110条、假冒精品二代白沙香烟361条、假冒蓝色芙蓉王**250条、假冒和天下香烟7条、假冒紫盖云烟香烟50条、假冒软玉溪香烟100条、假冒红南京香烟50条、假冒软中华香烟71条、假冒硬中华香烟62条、假冒蓝色软黄鹤楼香烟100条、假冒新利群香烟100条、假冒宽版张家界香烟23条，共计假烟3117条。
经湖南省**检测站鉴定，从被告人谢**扣押的上述3117条香烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟。
经湖**草公司专卖局标值，上述被扣押的3117条假烟同等真烟价值为527033.3元。
被告人谢*获悉其租用的仓库存放的假烟被查获后，于2013年12月初回到安化县老家。同年12月17日12时许，谢*在安化县东坪镇城西村车领域洗车场被抓获。
另查明，被告人谢*曾因犯盗窃罪，于2008年2月26日被湖南**民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金三千元。后又犯销售伪劣产品罪，于2012年12月4日被长沙**民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金五万元，2012年12月19日刑满释放。
原审判决认定上述事实的证据有：证人吕*的证言、湖南省**检测站出具的卷烟鉴别检验报告、湖南**卖局出具的价格证明、长沙**卖局出具的证明、长沙县公安局刑侦大队出具的说明、现场照片、扣押物品清单、长沙**卖局出具的情况说明、湖南省浏阳市人民法院（2008）浏刑初字第66号刑事判决书、长沙市雨花区人民法院（2012）雨刑初字第877号刑事判决书、刑满释放证明书、到案经过、被告人某
（三）销售假冒注册商标的商品的事实
被告人刘**、黄*系夫妻。黄*的姐姐黄**原在长沙市车站南路红花坡经营胜盛烟酒店，并办理了烟草专卖零售许可证（个体）。2013年3月，黄**将胜盛烟酒店交给黄*夫妻经营。2013年3月至12月，刘**、黄*以营利为目的，通过胜盛烟酒店销售假烟，并雇请了被告人李*甲负责送货，销售金额共计69744元。具体事实如下：
1、2013年11月，被告人刘**、黄*将从上线处购得的假烟，由被告人李*甲负责送至长沙县黄花镇商贸城利群商行经营者方*，销售金额3600元。
2、2013年8月，被告人刘**、黄*将从上线处购得的假烟，由被告人李*甲负责送至长沙**旅顺超市经营者伍*甲，销售金额2800元。
3、2013年10月，被告人刘**、黄*将从上线处购得的假烟，由被告人李*甲负责送至长沙市远大一路华容烟酒店经营者符*，销售金额2830元。
4、2013年11月，被告人刘**、黄*将从上线处购得的假烟，由被告人李*甲负责送至长沙**舒章汤烟酒商行经营者汤*，销售金额780元。
5、2013年6月至11月，被告人刘**、黄*将从上线处购得的假烟，由被告人李*甲负责送货或者客户到胜盛烟酒店拿货的方式，销售给长沙市五一东路星江烟酒行经营者胡*，销售金额1449元。
6、2013年11月，被告人刘**、黄*将从上线处购得的假烟，由被告人李*甲负责送至长沙市五一大道新煌超市经营者郏**，销售金额2500元。
7、2013年8月至12月，被告人刘**、黄*将从上线处购得的假烟，由被告人李*甲负责送至长沙市火车站辉煌超市经营者何*，销售金额1300元。
8、2013年4月至11月，被告人刘**、黄*将从上线处购得的假烟，由被告人李*甲负责送至长沙市火车站附近湘之情超市经营者伍*乙，销售金额1930元。
9、2013年9月至12月，被告人刘**、黄*将从上线处购得的假烟，由被告人李*甲负责送至长沙市高桥大市场萍缘方便面总汇经营者刘**，销售金额5295元。
10、2013年下半年，被告人刘**、黄*将从上线处购得的假烟，由被告人李*甲负责送至长沙市五一大道晓园公园附近百诚超市经营者曾*，销售金额2000元。
11、2013年10月，被告人刘**、黄*将从上线处购得的假烟，由被告人李*甲负责送至长沙市车站中路恭旺食品店经营者龙*，销售金额1300元。
12、2013年11月，被告人刘**、黄*将从上线处购得的假烟，由被告人李*甲负责送至长沙市车站中路楚云大酒店一楼凯发食品店经营者张*，销售金额550元。
13、2013年10月至11月，被告人刘**、黄*将从上线处购得的假烟，由黄*负责送至长沙市天心区坡子街友尧烟酒商行经营者周*，销售金额2575元。
14、2013年9月至11月，被告人刘**、黄*将从上线处购得的假烟，由被告人李*甲负责送至长沙市五一大道新兴平价超市经营者李*乙，销售金额15835元。
15、2013年7月至11月，被告人刘**、黄*将从上线处购得的假烟，分八次销售给被告人谢*，谢*每次都是到胜盛烟酒店拿货，销售金额25000元。
2013年12月4日15时许，被告人刘**、黄*、李*甲在胜盛烟酒店内被抓获。
原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表、长沙县公安局的报告和指定管辖决定书、长沙**卖局出具的说明、中国**分公司出具的查询情况、中国**分公司出具的查询资料、长沙县公安局刑侦大队出具的情况说明、长沙市**县分公司出具的谢*涉案违法卷烟标值、统计表、现场照片、扣押物品清单、长沙**卖局出具的情况说明、湖南**卖局出具的价格证明、辨认笔录、湖南省**检测站出具的卷烟鉴别检验报告、证人方*、伍**、符*、汤*、胡*、郏**、冯*、何*、伍**、刘**、曾*、龙*、张*、周*、阳*、余*、李*乙的证言、被告人刘**、黄*、李*的某
二审请求情况
上诉人谢*上诉及其辩护人辩护称：1、原审判决关于非法经营罪的认定事实不清，适用法律错误，其系销售伪劣产品罪，而不是非法经营罪；2、湖**草公司专卖局出具的价格证明与湖**草公司长沙市公司长沙县分公司出具的卷烟标值不一致，故申请重做卷烟价格司法鉴定；3、原审法院对认定为销售伪劣产品罪的罚金数额过高；4、上诉人谢*销售伪劣产品罪为未遂、系从犯，认罪态度好，请求从轻处罚。
本院查明
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。
一、证明非法经营事实的证据有：
1、证人刘**、黄*的证言，证明：上诉人谢*多次从其这里进购假烟的事实，其销售假烟给了谢*。
2、证人彭*的证言、辨认笔录，证明：2013年3月份一个年轻男子到其开的“方*超市”推销假烟，同年3月至11月间其多次从该男子手中购买假烟共计25800元。其依法辨认出卖假烟给其的男子谢*。
3、证人贺*的证言、辨认笔录，证明：其在长沙市车站中路经营“鑫鹏超市”，2013年3、4月间一男子到其门店推销假烟，其多次从该男子手中购买假烟共计18000元。其依法辨认出卖假烟给其的男子谢*。
4、证人杨*的证言、辨认笔录，证明：其在长沙市火车站售票厅东面经营“方*超市”，2013年3月一男子到其店里推销假烟，其从该男子手中购进假烟共计16000元。其依法辨认出卖假烟给其的男子谢*。
5、上诉人谢*的供述、辨认笔录，证明：2013年3月至11月，其八次从胜盛烟酒店购买假烟和走私烟，每次都是店内女老板刘*甲负责开单，其从胜盛烟酒店购进假烟共计25000元，其销售假烟获利5000元。其依法辨认出胜盛烟酒店的女老板刘*甲、老板黄*、帮工李*甲。
二、证明销售伪劣产品事实的证据有：
1、证人吕*的证言、辨认笔录，证明：半年前一个30岁左右的男子以每月300元的价格租了其一楼客厅进门右手第二间房子作为仓库存放东西，具体何物其不知情。其依法辨认出向其租房的男子谢*。
2、湖南省**检测站出具的卷烟鉴别检验报告，证明：从上诉人谢**扣押的3117条香烟送检鉴定均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
3、湖南**卖局出具的价格证明，证明：上述被扣押的3117条假烟同等真烟价值为527033.3元。
4、《关于谢*等人未办理烟草专卖零售许可证、准运证的证明》，证明：上诉人谢*、原审被告人黄*、李**、刘*甲皆未曾办理任何烟草专卖零售许可证和准运证。
5、长沙县公安局刑侦大队出具的说明，证明：上诉人谢*向其下线人员彭*、贺*、杨*销售假烟、走私烟共计59800元。
6、现场照片，证明：上诉人谢*存放假烟的仓库及仓库内查获假烟的照片。
7、扣押决定书及扣押、物品清单，证明：2013年12月4日，长沙县公安局依法扣押上诉人谢*各类香烟共计3117条。
8、长沙**卖局出具的情况说明，证明：2013年12月4日，长沙县公安局查获谢*各类香烟共计3117条，下线门店刘*乙的各类香烟共计234条，上述假冒卷烟及走私烟保存在长沙县公安局假烟仓库待集中销毁。
9、上诉人谢*的户籍材料、前科材料，证明：其身份情况、刑事责任年龄。谢*因犯盗窃罪，于2008年2月26日被判处有期徒刑六个月，2008年5月15日刑满释放；因犯销售伪劣产品罪，于2012年12月4日被判处有期徒刑八个月，2012年12月19日刑满释放。
10、上诉人谢*的供述，证明：其对上述犯罪事实供认不讳，且与其他证据相互印证。
三、证明销售假冒注册商标的商品事实的证据有：
1、《关于卷烟箱、件、条、支之间换算关系的说明》，证明：根据烟草专卖通用换算关系，卷烟1箱为5件，1条即为1万支。
2、中国**分公司出具的查询情况，证明：2014年1月17日中国**分公司出具的0731-85511968查询情况为黄**，装机地址为湖南省长沙市茶园坡46#福乐康城2栋306。中国**分公司出具的资料查询证实，0731-82867013的账户系个人客户彭**。
3、长沙县公安局刑侦大队出具的《“胜盛烟酒店”下线人员违法销售假冒卷烟列表》说明，证明：“胜盛烟酒店”向下线人员销售假烟金额为69744元。其中销售给谢*的金额为25000元，销售走私烟的金额为50601元。
4、扣押决定书及扣押、物品清单，证明：2013年12月4日，长沙县公安局依法扣押刘*甲各类香烟共计498条，另有129包各种品牌散包装香烟；依法扣押刘*乙各类香烟共计234条。
5、湖南省**检测站出具的卷烟鉴别检验报告，证明：从原审被告人刘**、黄*、李*甲处扣押的香烟中送检鉴定的396条均系真品卷烟；从刘*乙处扣押的香烟中送检鉴定的224条，其中101条系真品卷烟，106条系假冒注册商标且伪劣卷烟，还有17条无检验结论。
6、湖南**卖局出具的价格证明，证明：刘*乙被扣押的234条走私卷烟同等真烟价值为37271.2元。
7、长沙**卖局出具的情况说明，证明：2013年12月4日长沙县公安局从刘*甲经营的胜盛烟酒店查获各类香烟共计498条及129包各种品牌散包装香烟。上述卷烟为真品卷烟，保存在长沙县公安局仓库，待案件处理完毕再行处理。
8、证人伍**的证言、辨认笔录，证明：其在长沙市芙蓉区车站中路278号经营“旅顺超市”，2013年8、9月份的一天其从一个年轻男子手中进购假烟，共计2800元。其依法辨认出卖假烟给其的年轻男子李*甲。
9、证人符*的证言、辨认笔录，证明：其在长沙市远大一路10号经营“华容烟酒店”，2013年10月底一个年轻男子主动上门来推销烟，其看烟还可以，远远低于市场价格，出于贪图小便宜就从对方手中购买了假烟，共计2830元。其依法辨认出向其销售假烟的男子李*甲。
10、证人汤*的证言、辨认笔录，证明：其与章**在长沙市五一路131号合伙经营“舒*汤烟酒商行”，2013年9月份其的老乡向其介绍一个收购假冒香烟的渠道，给其留了一个82867013的座机号码，其便与该号码联系，询问发现价格较低，为图小利，于是其从该处购买了假烟，共计780元，送烟给其的是一个年轻男子。其依法辨认出向其销售假烟的男子李*甲。
11、证人胡*的证言、辨认笔录，证明：其在长沙市芙蓉区五一东路153号经营“星江烟酒行”，2013年6月份的时候，一个年轻男子主动上门来推销烟，其问了对方价格，远远低于市场价格，出于贪图小便宜就从对方手中购买了假烟，共计1449元。其依法辨认出向其销售假烟的刘**、李**。
14、证人何*的证言、辨认笔录，证明：其在长沙市火车站经营“辉煌超市”，2013年8月至12月间其从一中年妇女手中购买假烟共计1500元，送烟给其的是一个年轻男子。其依法辨认出送假烟到其门店的男子李*甲。
18、证人龙*的证言、辨认笔录，证明：其在长沙市车站中路524号经营“恭旺食品店”，2013年10月底其店开张4天左右，就有一个年轻男子主动上门来推销假烟，其看价格较低，就从对方手中购进了假烟，共计1300多元。其依法辨认出送假烟到其门店的男子李*甲。
19、证人张*的证言、辨认笔录，证明：其在长沙市芙蓉区车站中路经营一家“特产超市”，2013年11月份有一个年轻男子主动上门来推销烟，其两次购进假烟共计550元。其依法辨认出送假烟到其门店的男子李*甲。
21、证人李*乙的证言、辨认笔录，证明：其在长沙市芙蓉区五一大道1号经营“新兴平价超市”，2013年9月份一个年轻小伙子到其店里来推销烟，其看到假烟质量还可以，价格也合适，其就购买了假烟共计15835元。其依法辨认出送假烟到其门店的男子李*甲。
22、证人方*的证言、辨认笔录，证明：其在长沙县黄花镇合丰村经营“利群商行”，其通过认识的一个熟人黄*联系订货，过了两天，一个年轻男子送货到其店里，其购进假烟价值共计3600元。其依法辨认出送假烟到其门店的男子李*甲。
23、证人阳*的证言、辨认笔录，证明：其在长沙市天心区坡子街经营“伟云烟店”，2013年10月份，其遇到之前在高桥大市场卖烟的老板，他告诉其他那里可以进购烟，其从他那里进购四次烟，共计5340元。其依法辨认出送假烟到其门店的中年男子黄*。
25、原审被告人刘**、黄*、李*甲的户籍材料，证明：其三人的身份情况、刑事责任年龄。
26、原审被告人刘**、黄*、李*甲均对上述事实供认不讳，供述内容基本一致，且与其他证据相互印证。
本院认为
本院认为，上诉人谢*未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱社会秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪；上诉人谢*明知他人以不合格产品冒充合格产品而提供仓储、保管等便利条件，销售金额五十万元以上不满二百万元，其行为已构成销售伪劣产品罪；原审被告人刘**、黄*、李*甲明知是假冒注册商标的商品而予以销售，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。在销售伪劣产品的共同犯罪中，上诉人谢*起辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。上诉人谢*已与他人着手实施销售伪劣产品的犯罪，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。上诉人谢*一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人谢*因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。在销售假冒注册商标的商品共同犯罪中，原审被告人刘**、黄*、李*甲均起主要作用，系主犯。上诉人谢*及原审被告人刘**、黄*、李*甲到案后如实供述了自己的罪行，均可从轻处罚。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
裁判日期
二〇一四年十一月十三日
公告
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