非法销售伪劣烟草专卖品的行为定性数额认定以及辩护思路犯罪假烟行为人非法经营罪

一、非法销售伪劣烟草制品的行为定性

(一)常见的“无证销售假烟”

对于“无证销售假烟”的,司法解释已经明确了要采用“竞合判断原则”。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定,行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪,同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。因为销售烟草类的非法经营罪判断量刑标准同时可以选择采用“经营数额”“违法所得”和“卷烟支数”,非法经营罪在这类案件中实现量刑升档并不困难,因此实践中此类案件往往是以非法经营罪处理。

(二)“有证销售假烟”如何定性

一般来说,对于“有证销售假烟”的,由于没有直接违反烟草专卖制度,所以不应当认定为非法经营罪,只能认定构成生产销售伪劣产品罪或者销售假冒注册商标的商品罪。

但是在实务中处理类似案例时,要警惕办案机关产生如下的不利于被害人的有罪推定。曾有某市烟草专卖局专卖监督管理处处长指出:许可制度是烟草专卖制度的基础,烟草专卖许可有严格的程序,在生产、销售、批发等各个环节都实行许可,对烟草的经营必须在许可的范围内合法进行,如果商家办理了烟草专卖许可证再销售假烟,因其误导性更大,对经营体制和消费者的危害也更甚,如果仅仅因为行为人拿到了许可证便得以逃避非法经营罪的处罚,不具有合理性。因此倾向于对有证销售假烟的行为也认定为构成非法经营罪。

二、如何认定犯罪数额尤其是尚未销售的货值金额

销售假冒烟草制品案件中,销售金额往往易于认定,难点在于尚未销售的卷烟金额如何认定。此外,对于实践中发生的仅仅查处到伪劣产品本身,而难以甚至根本无法查清伪劣产品的销售金额的案件,根据2001年4月5日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,“伪劣产品尚未销售,货值金额达到刑法规定的销售金额3倍以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚”。那么究竟要如何认定“无法查清实际销售价格”?销售金额已达追诉标准的,能否与未销售金额累加?(即能否同时成立销售伪劣产品罪的未遂和既遂?是否有重复评价的嫌疑?)

实践中,关于犯罪数额能否查清的问题,原则上应当实事求是,具体操作中可以按以下顺序进行:第一,若都能查清销售价格,则按销售价格计算,销售价格不一样的,则按均价计算;第二,若查不清销售价格,只查清进货价格的,则按进货价格计算,进价不一致的,按均价计算;第三,若部分能够查明的,查明的部分按照查明的价格计算,不能查明的部分按照市场均价计算;第四,若都不能查明的,全部按照市场均价计算。

关于已销售金额和未销售金额能否累加的问题,按照司法解释,分不同情况讨论:

首先,销售金额和未销售金额达到同一或不同法定刑幅度时,按较重的法定刑处罚。

其次,若在不同的法定刑幅度内,理应依相对较重的法定刑处罚。

最后,也是比较复杂的情况,在同一幅度内,比如说已销售的伪劣产品是十五万,库存未销售的是二十万,此时应当仍然在同一幅度内处罚还是要分别定罪,即同时构成成立销售伪劣产品罪的未遂和既遂?

笔者认为,即使同时存在已销售和未销售金额,也不能按照数罪的思路评判行为,因为无论怎样评价,销售的行为仅有一个,销售前的进货行为在刑法上不能被评价为是独立的危害行为,进货行为理应被后续的销售行为吸收。所以,同时存在已销售和未销售金额依然只能作一罪评价,在同一幅度内处罚。

三、常见辩护策略

(一)定性辩护

定性辩护分以下两个层次:

第一,审查有没有犯罪事实。即被指控的犯罪行为,有没有合法且充分的证据来证实,应通过每个证据的“三性”审查梳理出证据体系,然后对证据体系进行评判,以确定其是否达到了确实、充分的程度。只有形成了完整的证据体系,排除了合理怀疑,才可以确定存在涉嫌犯罪的事实。

第二,审查是行政违法还是刑事犯罪。如果行政法律规范有明确的处罚措施,则入罪缺乏必要性,且从社会效果看更适合作出行政处罚时,就应该提出属于行政违法行为不应入罪的辩护观点。

(二)罪数辩护

销售的烟草经鉴定既属于冒充其他商标产品也属于劣质产品的情况下,行为人同时构成销售假冒注册商标的商品罪和生产、销售伪劣产品罪。销售的烟草经鉴定属于劣质产品但未冒充其他商标的,行为人只能构成生产、销售伪劣产品罪而不构成销售假冒注册商标的商品罪。销售的烟草经鉴定属于合格产品但冒充其他商标的,行为人的行为只能构成销售假冒注册商标的商品罪而不构成生产、销售伪劣产品罪。

(三)数额辩护

关于涉假烟类犯罪,认定犯罪数额应当首先根据香烟的实际销售或购买价格确定,只有在无法查清实际销售或购买价格的情况下,才能根据前述司法解释规定的方法计算犯罪数额。

(四)主从犯辩护

实践中司法机关对于销售假冒、伪劣烟草行为的主从犯认定大致遵循以下原则:对于烟草制品的货主以及纠集他人进行案涉卷烟的收货、仓储、销售与送货,或积极多次参与实施前述帮助行为的,一般认定为主犯;对于受他人安排实施案涉卷烟的运输、加工、仓储等单一或部分行为的,一般认定为从犯。

假如案涉烟草的货主并未到案,办案单位只抓获了烟草的运输、仓储人员。在此情况下,认定该案的主从犯更应慎重,在没有证据能够证明参与运输的人员是案涉烟草货主的情况下,应当根据存疑有利于被告之原则,应当依法认定运输、仓储属于从犯。

THE END
1.收到贪污受贿的烟酒又卖出算犯法吗收到贪污受贿的烟酒又卖出来犯法,国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。 法律依据: 《中华人民共和国刑法》第三百八十五条 国家工作人员利用职务上的便利,索https://mip.findlaw.cn/ask/question_jx_712076.html
2.烟酒店回收酒违法吗以下是有关“烟酒店回收酒违法吗”这个问题的详细内容。烟酒店回收酒一般是违法的。在工商部门颁发的营业执照中没有“礼品回收”这项注册业务。市面上的烟酒回收一般都是无照经营或超范围经营,情节严重的,可能涉嫌非法经营罪,一把处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单https://www.64365.com/tuwen/aaaxbbk/
3.我是一个开烟酒店的,因为在不知道对方身份的情况下,误回收了小偷上门回收烟酒诈骗怎么判 根据法律规定,进行诈骗活动所涉及的犯罪行为,其量刑标准主要依据犯罪金额而定。具体情况如下:首先,对于构成此罪行者,法院将处以三年以下有期徒刑、拘役或管制的惩罚,同时可能会罚款。接下来华律网小编将为您介绍相关内容。 烟酒店收烟犯法吗 私底下卖烟,金额达到五万块人民币往上走,或者https://m.66law.cn/question/33757022.aspx
4.济南回收茅台,阿胶回收五粮液,济南上门回收礼品酒店铺介绍 (:13405319595)长期高价上门回收各种名酒(如茅台酒、五粮液酒等)回收阿胶、老酒等,回收烟酒礼品,海参虫草回收上门,高价,现金回收礼品盒’阿胶‘东阿阿胶。山东回收礼品老酒系列:老茅台,老五粮液,各种老洋酒,各… 地址:济南名酒礼品回收网http://www.baixing.com/weishop/w106043935
5.警惕高价回收烟酒礼品骗局!【警惕高价回收烟酒、礼品骗局!】生活中,我们时常会有一些烟酒的冗余,有人会想着拿去变现,这时有一些打着“高价回收烟酒”为幌子的骗子就盯上了你…… #苏警提醒# 当您与陌生人进行烟酒或其他贵重物品交易时,一定要做到“一盯二看三观察”,谨防物品被对方调包,一旦发现可疑情况,应立即停止交易并收回交易物品仔细https://k.sina.cn/article_1806686502_m6bafd926033017yv9.html
6.东营烟酒礼品回收东营购物卡回收135154600092图高价回收烟酒 地点: 东城区- 东西城均可 东营本地名烟名酒礼品回收 长期专业回收名烟:中华系列、软硬中华、黄鹤楼系列1916平安久久奇景、泰山系列儒风细支红将白将军心悦、云烟系列大重九翡翠中支小熊猫玉溪、南京系列南京九五雨花石炫赫门红南京紫南京十二钗、天叶、天香、等…… https://www.hhk365.com/info/s8557026.html
7.[视频]广州:节后高档烟酒回收惨淡[视频]广州:节后高档烟酒回收惨淡相关推荐 [央视财经评论]广东广州:试点住房公积金“按月还房租” [消费主张]寓意深厚的广东广州特色面:鲜虾云吞面 《经济半小时》 20160407 关注身边的安全:净化器玄机 [中国好时节]缤纷冰雪季·青海海北 到岗什卡雪峰 共赴一场冰雪奇缘 《中国财经报道》 20161008 不一样的养老https://tv.cctv.com/v/v2/VIDE1391857380839520.html
8.朋友给了我两条烟我到烟酒店去回收店家说是假烟给我没收了我到烟酒店去回收 店家说是假烟 给我没收了,具体情况 https://m.lawtime.cn/ask/question_33443327.html
9.罗湖黄贝回收红酒回收洋酒正规收购中心价格厂家我对您的产品很感兴趣,您能电话联系我吗?问商家 产品最低报价是多少?问商家 在线联系获取最低报价 深圳市广粤烟酒有限公司入驻平台 第3年 资质核验 联系人:商先生 手机: 所在地区:广东 深圳 主营产品:深圳洋酒回收 https://www.china.cn/qtshangwufuwu/5099872600.html
10.315调查:礼品回收的“灰色地带”年年喊管,年年泛滥,礼品回收业一直都在灰色边缘地带冒险行进。 名烟7折回收,名酒5到7折 徐先生来自福建,在南京做烟酒生意已经有七八年了,对于烟酒回收这一行他称得上“行家里手”。 徐先生说,平时他们进货时拿烟拿酒基本上都是有配额限制的,并不是有钱就能拿到货。尤其是一到过年期间,好的烟酒比如中华、五粮http://jingji.cntv.cn/315diaocha/lphs/index.shtml