内容：南京检察案例研究基地揭牌暨首期“108号探案”
主题：电子烟的法律规制问题
记录整理：王峻、刘晓源
目录：
研讨背景介绍
第一单元电子烟的类型及其行政法规制
第二单元非法经营罪中“国家规定”的理解
第三单元无证经营电子烟能否认定非法经营罪
会议总结
编者按：“南京检察案例研究基地”由南京市人民检察院、东南大学法学院、南京师范大学法学院、江苏省法学会案例法学研究会联合成立。“108号探案”是“南京检察案例研究基地”的研讨活动平台。“108号探案”中的“108号”取之于市检察院所在地秣陵路108号，“探案”取探究、探讨案件之意，计划每季度举行一次，就个案或类案疑难问题进行研讨。
正文：
主持人：李勇(南京市人民检察院)
本期的话题是无证经营电子烟的法律适用问题。这个原因是因为今年电子烟在全球范围内流行，无证经营电子烟也急剧增加。如何进行法律规制，非法经营电子烟，能否认定我国刑法中的非法经营罪，争议比较大。烟草专卖法和两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），都没有对电子烟进行规定。2021年11月10日，国务院发布第750号令公布修改后《烟草专卖法实施条例》（以下简称《条例》），《条例》增加规定了“电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行。”2022年3月11日国家烟草专卖局制定了《电子烟管理办法》（自2022年5月1日起施行）。2022年9月28日，国家烟草专卖局向各省级局发布通知，要求自2022年10月1日起从事电子烟生产经营的市场主体，应当取得烟草专卖许可证。《烟草专卖法实施条例》修订之前，无证经营电子烟行为的入罪就存在争议，也有不同的判决，《烟草专卖法实施条例》修订之后在实务中依然存在争议。所以，研讨这个话题，具有重要的理论价值和实践意义。
（一）主要问题
1.烟油雾化型电子烟（液态电子烟）、加热不燃烧型电子烟（又称加热卷烟）制作吸食原理，二者的区别及其与传统卷烟的关系。
2.行政法规关于电子烟的规制及其变迁过程。
3.电子烟的行政监管，电子烟是否属于“法律、行政法规规定的专营专卖物品”，尼古丁等含量的标准及其监管，电子烟经营许可证的管理等。
发言：
杨鑫（江苏省省烟草专卖局质检站）：
这两年随着加热卷烟和电子烟逐步纳入烟草监管，在法律条文的适用还存在一些争议，所以今天我作为技术部门人员，从概念、范畴、特点的角度来介绍加热烟和电子烟。
目前这两类产品我们常常会称它们为新型烟草制品。新型烟草制品是指区别于传统燃吸方式的烟草制品，在中亚、西亚，人们会使用一种无烟气烟草制品，在我国或是在欧美地区，比较流行的是加热烟和电子烟。
首先来讨论什么是加热卷烟，这一类产品最初是由菲莫烟草公司研制出来的，有将近20年的历史，加热卷烟实际上属于一种低温卷烟，传统卷烟在点燃之后燃烧的温度要达到500度以上，加热不燃烧卷烟主要采用的是加热但不燃烧的方式，加热的温度在300度左右。在这里我们要明确一个概念，什么是再造烟叶？再造烟叶是指以烟末、碎片烟、碎烟丝、烟梗等为主要原料，经加工制成可作为烟草制品原料使用的薄片，所以说到底也是烟草原料的一种。大家可以看一下这张加热卷烟的结构图（以iQOS为例），其中深色的部分就是烟丝，把再造烟叶卷起来，是加热卷烟最核心的部分。下方三个白色的组成了加热卷烟的滤棒，第一段是中空的圆柱体，醋酸纤维制成的，第二段是乳酸薄膜，用于降温散热；第三段也是滤棒。加热卷烟从材质到在内部结构都与卷烟十分相似。我国在2019年修改了卷烟定义，将加热卷烟划入了卷烟的范畴。
第二部分我们来说一说什么是电子烟？今年4月电子烟强制国标发布，将其定义为产生气溶胶供人抽吸的电子烟传送系统。这个定义就将无烟碱的电子烟也纳入其中。加热卷烟和电子烟在吸食方面存在共同之处，都是运用烟具加热；它们区别在于其核心内容物的不同，加热卷烟的核心是里面的烟丝，加热释放焦油和尼古丁，而电子烟的核心部分是雾化物，加热只释放尼古丁
电子烟的分类，按照烟油的添加方式分为两类；一是可以自主添加雾化物的开放式电子烟；二是封闭式电子烟。开放式电子烟，因不符合我国电子烟强制性标准，今年10月1日开始是不可以在中国大陆地区进行销售，但可以出口销售；封闭式电子烟又可以分为换弹式电子烟和一次性电子烟。
翁良勇（南京市人民检察院）：
根据2015年修订的《烟草专卖法》规定“本法所称烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械”。2017年以后，国家烟草专卖总局陆续出台了《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》、《关于征求电子烟等新型烟草制品定性等意见的复函》、《关于进一步保护未成年人免受电子烟侵害的通告》等部门规章，明确表示IQOS等“加热不燃烧”型电子加热烟属于烟草制品，为新型卷烟，尤其在“对十三届全国人大一次会议第6801号建议的答复”中，对“加热不燃烧”型电子加热烟的属性进行明确，即“由于其烟支部分以烟丝为主要原料，由卷烟纸等辅料包裹而成，加热后可产生烟气供抽吸或鼻吸，完全具备传统卷烟的基本属性，因此，本质上就是烟草专卖法中规定的卷烟”。
2019年经国家标准化管理委员会批准，卷烟的定义由原来的“用卷烟纸包裹烟丝卷制而成供人们燃吸的烟草制品”修改为“以全部或部分烟草为原料，用卷烟纸或其他材料包裹后加工制成的，供人们燃吸或以其他方式抽吸的烟草制品”。2021年11月修订的《烟草专卖法实施条例》，规定将电子烟等新型烟草制品参照该条例卷烟的有关规定执行。2022年实施的《电子烟管理办法》进一步将加热卷烟纳入卷烟管理。
从上述部门规章、文件似乎可以认为在新的《烟草专卖法实施条例》实行前，“加热不燃烧”型电子加热烟本质上就应当是卷烟，但经过研究不难发现，新修《烟草专卖法实施条例》实行前，虽有烟草专卖总局的规章、文件，但上述规章、文件既不是两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中所称的“违反国家烟草专卖管理”法律法规，也没有达到《刑法》第96条及其司法解释中“国家规定”的标准。因此，虽有烟草专卖总局的本质属性的解读，但缺乏法律法规及国家规定予以确认。
即使新的《烟草专卖法实施条例》也仅规定“电子烟等新型烟草制品参照该条例卷烟的有关规定执行”，《电子烟管理办法》只“将加热卷烟纳入卷烟管理”，并没有明确“加热不燃烧”型电子加热烟的明确属性。而“加热不燃烧”型电子加热烟也符合2022年《电子烟国家标准》中明确的电子烟的属性，即“电子烟为用于产生气溶胶供人抽吸的电子传送系统”。
正是由于上述问题的存在，在司法实践中，才会出现新修《烟草专卖法实施条例》实行前，销售“加热不燃烧”型电子加热烟是否属于非法经营的争议。
下面，我简要谈一下我对于2021年前销售“加热不燃烧”型电子加热烟的认识。
如上说谈，对于“加热不燃烧”型电子加热烟是否属于卷烟，是争议的焦点，我认为，可以跳出“卷烟”“电子烟”的争议，依据烟弹内的盛装物质、包裹材料等进行厘定。刚才省烟草专卖局的同志已经说明，这种“加热不燃烧”型电子烟弹中盛装的是“烟草薄片”，包裹“烟草薄片”的就是卷烟纸，烟卷上也安装了滤嘴棒。自1997年施行、至2021年历经修订的《烟草专卖法实施条例》明确规定，“烟草专卖品中的烟丝是指用烟叶、复烤烟叶、烟草薄片为原料加工制成的丝、末、粒状商品”。由此可见，“加热不燃烧”型电子加热烟中的烟草薄片、卷烟纸、滤嘴棒均属专营专卖品，2021年前，在没有“烟草专卖零售许可”的情形下，销售包含卷烟纸、滤嘴棒、烟草薄片等专营专卖品的“加热不燃烧”型电子加热烟行为，也属于销售“烟草制品”的情形，应当涉嫌非法经营罪。
而由于“烟油雾化型”电子烟在原料及生产原理与“加热不燃烧”型电子加热烟迥然不同，所以，我们认为2021年前销售“烟油雾化型”电子烟的行为不构成非法经营罪。随着新修《烟草专卖法实施条例》以及《电子烟国家标准》的颁布，对于无证销售此类电子烟，或者生产、销售不符合标准的电子烟，可以以非法经营罪、生产、销售伪劣产品罪等进行规制。
与谈
杨冬（全国律协刑委会委员、省律协刑委会副主任、市律协刑委会主任）：
蔡道通（南京师范大学法学院）：
2.《烟草专卖法实施条例》修订，而《烟草专卖法》没有修改，二者之间是何关系？
3.《烟草专卖法实施条例》修订前发生的无证经营电子烟行为能否适用，能否进一步适用到刑法的非法经营罪之中。
1.陈德（南京市建邺区人民检察院）：
2021年11月10日，国务院发布第750号令，公布修改后《烟草专卖法实施条例》，新条例增加规定了“电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行。”这部新修订的行政法规，是首个将电子烟纳入规范管理的“国家规定”。而此前所有关于电子烟类的国家层面的规范性文件，均为国家烟草专卖局制定或发布，至多属于部门规章，有的甚至都未向社会公开，比如2017年6-10月发布的关于电子烟的三个“内部通知”。因此，这些规范性文件都不属于刑法意义上的国家规定。
周健（上海市虹口区人民检察院）：
在《烟草专卖法实施条例》修订之前，对于未经许可经营电子烟的行为能否认定非法经营罪确有争议，有不少司法机关判决认定构成非法经营罪，争议核心就是电子烟能否认定为“烟草”。随着《烟草专卖法实施条例》生效，非法经营电子烟构成非法经营罪没有异议，因为《烟草专卖法实施条例》属于行政法规，认定“违反国家规定”不存在障碍，但这也带来一个困惑，此前的判决是否合法有据，《烟草专卖法实施条例》生效之前的非法经营电子烟的行为能否追究非法经营罪的刑事责任。
第一个问题：《烟草专卖法实施条例》修订实施前，将电子烟认定为“烟草制品”是否合理有据
首先，要理解《烟草专卖法实施条例》修订前司法机关认定构成非法经营的实践背景和论证逻辑。我国《烟草专卖法》制定于1991年，最后一次修订是2015年，而电子烟进入大众的视野大概是在2017年以后，而且主要是境外流入境内。因此，不管是《烟草专卖法》还是《烟草专卖法实施条例》，对于电子烟是否系烟草制品均未明确。在这样的背景下，司法实务界运用扩张解释的方法，将电子烟认定为烟草制品，以解决立法规范不足的现状和困境。
由此可见，《烟草专卖法实施条例》修订实施前，司法实务界通过扩张解释，将电子烟作为烟草制品予以认定具有合理性。
第二个问题：《烟草专卖法实施条例》修订实施后，此前非法经营电子烟的行为能否以非法经营罪处理
首先，需要注意的是《烟草专卖法实施条例》修订实施后，司法实务认定其构成非法经营的逻辑与此前不同。由于《烟草专卖法实施条例》修订后，明确将电子烟参照卷烟等传统烟草管理，也即将电子烟明确规定为国家许可专营范围，如果行为人非法经营电子烟，直接可以认为“违反国家规定”，依法以非法经营罪予以处理。对于电子烟是否属于“烟草制品”，也不再是司法实务界需要考虑的问题。因此，《烟草专卖法实施条例》修订前后，司法实务认定的逻辑产生了变化，但并不能因此简单否定此前的逻辑论证思路。《烟草专卖法实施条例》修订后，仍未对烟草制品的概念作规定，只是规定，“电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行”，有观点就认为，根据此规定可以推导出“电子烟”不是烟草制品，是参照烟草专营而已。这是对《烟草专卖法实施条例》修订的误读，由于电子烟尚处于发展之中，能否成为传统烟草制品的替代者尚不可知，在《烟草专卖法》未修订的情况下，《烟草专卖法实施条例》也不适合对烟草的概念作界定，最大限度的满足对电子烟的监管需要，符合当前的实际。
其次，《烟草专卖法实施条例》修订后，电子烟的概念范围相较于此前有所扩展。最大的变化就是，不含烟碱的电子烟也是监管范围，也即，广义上的电子烟可能与烟草根本就没有关系，譬如：“烟油”里不包含任何烟碱成分的电子烟等。电子烟的国家标准，明确我国合法可上市交易的电子烟必须是含有烟碱成分，而且不可以是人工合成烟碱成分，行为人生产、销售其他所有不符合国家标准的电子烟都可能涉嫌非法经营罪。由此可见，《烟草专卖法实施条例》修订后，非法经营电子烟的内涵和外延相较于之前要大得多。
因此，对于《烟草专卖法实施条例》修订后，此前的非法经营电子烟的行为能否认定为非法经营罪，仍要有所区分，对于非法经营含有烟碱成分的电子烟的，仍可采用扩张解释的路径，以非法经营罪定罪处理，如果非法经营不含烟碱成分电子烟的，则不能认定为非法经营罪，因为此时的电子烟已经超出“烟草制品”的文义涵摄范围。
与谈：
李伟伟（南京市中级人民法院）：
孙国祥（南京大学法学院）：
第三，烟草专卖法实施条例修订前发生的无证经营电子烟的行为是否适用这个条例，能否进一步适用在刑法的非法经营罪中？对此应该是没有太多争议，那么我个人也同意各位强调的，刑法也好，行政法也好，都要遵循罪刑法定原则，既然行政法规定了过渡期，那么刑事方面也应该规定过渡期，类似的司法解释也应该是这么来处理。
1.《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》没有修改的情况下，能否适用
2.无证经营烟油型电子烟、加热不燃烧型电子烟能否认定非法经营罪。
陈德（南京市建邺区人民检察院）：
根据《烟草专卖法》第二条规定：“本法所称烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶统称烟草制品。”《烟草专卖法实施条例》第三条规定：“烟草专卖品中的烟丝是指用烟叶、复烤烟叶、烟草薄片为原料加工制成的丝、末、粒状商品。”两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对于烟草专卖品的定义与前述法律相同，也采取列举的方式，明确为卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
上述文件，均仅就“烟草专卖品”、“烟草制品”进行列举，但未就其外形、成分、含量等方面明确定义。而IQOS烟弹是新型电子烟，并不在上述列举范围内，因此此类烟弹可能既不属于烟草专卖品，也不属于烟草制品，是否符合上述规定规范的对象，存在很大争议。
2017年起，国家烟草专卖局通知要求将“进口加热不燃烧烟草制品”纳入烟草专卖管理。2018年5月18日，国家烟草专卖局办公室在向海关总署办公厅《关于电子烟等新型烟草制品定性等意见的复函》中，将无烟气烟草制品作为烟草专卖品中的烟丝进行监管；并将卷烟的特征归纳为：（1）全部或部分以烟丝为原料；（2）以包裹烟丝的形式制成；（3）可产生烟气后供抽吸或鼻吸。2018年6月18日，国家烟草专卖局《关于专卖执法中查获新型卷烟适用法律问题的批复》中，规定具备下列特征的产品属于《中华人民共和国烟草专卖法》所称卷烟：（1）全部或部分以烟丝为原料（2）以包裹烟丝的形式制成。国家烟草专卖局通过前述系列文件，将符合条件的电子烟弹纳入烟草专卖品的范畴，使行政处罚有了执法依据。但是，因此而构成非法经营罪由于是是否属于国家规定的争议，仍需进一步探究。
实践中也是认定不一，从裁判文书网查询可知，全国各地法院此类案件的公开判决书，虽以非法经营罪定罪处罚，但电子烟的性质归类却大有不同，有根据烟草质检报告结果认定为卷烟的，有依国家烟草专卖局有关文件认定为卷烟的；还有直接认定属于烟草专卖品。这些刑事判决认定不统一的情况，足以说明电子烟弹究竟属于何种性质，还存在不同认识，因此建议慎用尚未修改的有关司法解释。
另外，电子烟类的非法经营犯罪，究竟从何时开始计算，可能也存在争议。2021年11月10日新修订的《烟草专卖法实施条例》，虽然规定“电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行”，但也只是“参照执行”，根据立法技术用词的解释，那些明显与烟草特征不符的新型电子烟类制品，其经营不一定要取得烟草专卖许可。而从2021年起，国家烟草专卖局多次向各省级局发布通知，要求从事电子烟生产经营的市场主体，应当取得烟草专卖许可证。换言之，在此之前，国家并未强制要求必须“有证”才能经营电子烟，也就是默许“无证”经营电子烟。
葛永（南京市江宁区人民检察院）：
我院在2019年办理了一批以微商出售的形式售卖“IQOS”电子烟弹的非法经营案件。我院在办理该批案件时，遇到了两个难题：一是涉案电子烟能否认定为烟草制品，二是其行为能否认定为非法经营。而这两个问题也恰巧是我们今天研讨的问题。
首先，我们要明确电子烟的种类，目前市面上主流的电子烟有加热不燃烧型电子烟和雾化型电子烟两种，二者最大的区别就是加热的对象物不同。加热不燃烧型工作原理是烟草薄片加热至200-300℃后产生含有尼古丁的气溶胶，供人吸食。雾化型是将含有尼古丁和香精成分的甘油或丙二醇溶液雾化成雾气，供人吸食。
陈轶群（浙江省杭州市余杭区人民检察院）：
一、《非法生产、销售烟草专卖品解释》没有修改的情况下，无证经营电子烟的行为是否可以纳入刑法规制范围
司法解释尚未修改关于烟草专卖品的范围,不影响非法经营罪的适用。非法经营罪是刑法中典型的行政犯，刑法将犯罪构成要件符合性的部分要素判断交由刑法以外的其他前置法律法规完成。在刑法分则未作明确规定的情况下，是否可以评价为专营专卖物品，需要根据前置法律规定进行判断，司法解释不能扩大、缩小专营专卖物品的范围，随着2021年11月《实施条例》的修订，电子烟已经纳入参照专营专卖物品管理的范围。
二、“无证经营烟油型电子烟、加热不燃烧型电子烟能否认定非法经营罪”。
（1）不能放弃对烟草专卖品的实质判断。新修订的《实施条例》将电子烟“一刀切”的纳入了参照卷烟管理的范畴，但电子烟并不是一个规范概念，似乎不宜认为所有电子烟都和刑法上“专卖品”画上了等号。需要纳入专卖品管理的“电子烟”本质仍然应当是一种烟草制品，其只是性状上与传统烟草制品有所区别。如果电子烟和传统卷烟的成分具有同质性，将这种类型的电子烟纳入专卖品管理符合刑法的实质解释的立场，但如果其成分只是一些烟草替代品、化学合成品，比如含有尼古丁成分的雾化型电子烟，主要物质为尼古丁（盐），而尼古丁盐是化学合成品，不仅能从烟草中提取，也可以从茄科植物的果实之中提取。如果其尼古丁成分不是从烟草中提取，而将之评价为烟草制品，进而将其认定为专卖品，我个人认为还有探讨的空间。
李勇（南京市人民检察院）：
前面刚开始的争议比较大，但随着讨论的深入，形成了一些共识，至少是共识的端倪，后面随着谈论深入，相信共识越来越多。特别是今年的烟草专卖条例修改后，我们对电子烟的认识会随着时代的发展而发展。我认为，解决这个问题，需要把握以下四个方面：
第二，关于法律规定问题。刑法中非法经营罪第二百二十五条第一项中是这样规定的，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”。《解释》将烟草制品解释为这里的专营专卖物品。对于第一种加热不燃烧型电子烟来说，其中的烟纸、烟草薄片无疑都属于烟草制品。那国家规定是如何规定的呢？1991年的《烟草专卖法》第二条：本法所称烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。卷烟、雪茄烟、烟丝复烤烟叶统称烟草制品。1997年《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》（1997年7月3日中华人民共和国国务院令第223号令）第三条规定“烟草专卖品中的烟丝是指用烟叶、复烤烟叶、烟草薄片为原料加工制成的丝、末、粒状商品”。上述两个法规属于国家规定没有争议，根据这两个法规，加热不燃烧型电子烟来说，其中的烟纸、烟草薄片无疑都属于国家规定的专营专卖物品。所以，无论是新条例实施前，还是实施后，加热不燃烧型电子烟都属于专营专卖物品，非法经营的，可以适用非法经营罪。至于烟油雾化型的电子烟，在条例修改前可能不属于专营专卖的烟草制品。
第三，条例的修改问题。条例对烟草专卖法的实施，既然条例规定了电子烟要参照执行，就是要执行，是一种法律拟制，条例是国务院令，不是可以选择执行或者不执行，司法人员没有选择不执行的权力。但新修订的条例的讲的电子烟主要指烟油雾化型，因为在他们看来烟草专卖法的征求意见稿写本法所指的电子烟不包括加热不燃烧型，因为它本来就是专营专卖物品。新条例实施前，无证经营油烟雾化型电子烟，不能入罪。
第四，违法性认识问题。行政犯的禁止错误会阻却责任。烟油雾化型电子烟的违法性认识会受影响，普通民众无法理解那个是香烟，所以这个是有禁止错误的问题，修订之后应当有过渡期，让老百姓逐步认识到那是烟。电子烟的许可证实质是指烟油型的许可证，加热不燃烧型的许可证就是原来的烟草专卖许可证。要对刑法的适用作出符合时代的解释，另一方面要遵循罪刑法定，对于加热不燃烧型的烟纸和烟草薄片，本来就是专营专卖物品，这个之前或之后都应该定非法经营罪。我们做个问卷调查，看看普通老百姓对于这个“加热不燃烧”型的烟弹如何认识，99%都会说这就是个香烟，但是烟油雾化型，做成奶茶杯、可乐罐等各种形状，你问问看，没吸过的90%的人不会说那玩意是香烟。
江溯（北京大学法学院）：
第四单元罪数关系及罪名界限问题
无证经营电子烟与生产销售伪劣产品（对于尼古丁、烟油含量超标的）、假冒注册商标罪、毒品犯罪（含合成大麻素）、走私犯罪之间的关系问题（加热不燃烧型电子烟国内不允许销售，对于走私后又出售是数罪并罚还是从一重处等）。
张骁骁（南京铁路运输检察院）：
一、关于罪名的适用
1.2021年11月10日《烟草专卖法实施条例》之前，生产销售烟油雾化型电子烟，如果侵犯权利人商标的，涉嫌假冒注册商标罪或销售假冒注册商标的商品罪，不构成非法经营罪，但可能涉嫌生产销售伪劣产品罪、毒品犯罪等，需根据在案有关产品质量鉴定、商标鉴定、违禁品鉴定等证据，准确认定构成一罪，还是两罪竞合从一重。在这之前，生产销售加热不燃烧型电子烟，可能涉嫌非法经营罪。
2.2021年11月10日《烟草专卖法实施条例》之后，生产销售各类电子烟，不管是烟油雾化型电子烟还是加热不燃烧型电子烟，如果侵犯权利人商标的，涉嫌假冒注册商标罪或销售假冒注册商标的商品罪，同时可能涉嫌非法经营罪、生产销售伪劣产品罪、毒品犯罪等，此时应根据从一重原则，准确定性。
需要说明的是，根据《食品工业基本术语》对食品的定义，食品不包括烟草或只作药品用的物质。因此，烟草不属于食品，因此电子烟纳入烟草制品规范管理后，也不应当属于食品类，故不涉及生产销售有毒有害食品罪或生产、销售不符合安全标准的食品罪。
二、准确定性的关键证据分析
第一，关于是否涉伪劣产品，经咨询南京市产品质量监督检验院、江苏省产品质量监督检验院、上海市质量监督检验技术研究院，均无法对电子烟产品的质量及安全性进行鉴定。电子烟统一由烟草局管理之后，烟草检验部门（由省级以上烟草鉴定机构）是否能够对电子烟质量或安全性予以鉴定？——现场江苏省烟草质检部门答复2022年10月起他们有资质对电子烟质量进行鉴定。
第二，关于是否涉毒品，经咨询南京市公安局禁毒部门对涉案电子烟是否含有毒品成分予以鉴定，该部门答复结合市面上掌握的含有毒品成分的电子烟的销售价格区间，以合成大麻素的电子烟为例，销售价格大多上百元，要考量犯罪成本，我院办理的案件电子烟销售金额6-14元，不建议做毒品成分检测。如若遇到被告人供述掺入毒品或者销售价格较高的情形，应当引起重视，对涉案商品鉴定是否含有毒品以及所含毒品的量。
第三，关于是否涉走私犯罪，由于电子烟产品存在国外进口、销于国外，可能涉嫌走私犯罪，应结合是否存在偷逃应缴税额、是否在明知掺有毒品的情况下将电子烟销往国外等证据，判断是否构成走私普通货物、物品罪或者走私毒品罪。
吕大泉（南京市公安局）：
一、罪数：
（五）关于涉烟犯罪中的竞合问题
二、毒品犯罪
2021年5月11日我国公安部、国家卫生健康委员会和国家药品监督管理局联合发布《关于将合成大麻素类物质和氟胺酮等18中物质列入的公告》，决定正式整类列管合成大麻素类精神活性物质，并新增列管氟胺酮等精神活性物质，自2021年7月1日起实行。根据国家禁毒委员会办公室关于印发《3种合成大麻素依赖性折算表》通知的规定，该合成大麻素3，3-二甲基-2-[1-（5-氟戊基）吲唑-3-甲酰氨基]丁酸甲酯（英文简称：5F-ADB）1克相当于海洛因14克。
合成大麻素类物质往往被不法分子添加入电子烟油中或喷涂于烟丝等介质表面，冠以“上头电子烟”之名在娱乐场所等进行贩卖，因其外表与普通电子烟相似，故具有较强迷惑性，不易被发现和查处，严重破坏毒品管制秩序，危害公民身体健康。烟丝中有合成大麻素无烟草制品，构成贩卖毒品罪；同时卖，数罪；既有合成大麻素又有烟草制品，从一从重。
案例：2021年9月9日，被告人周某某在家中向李某某贩卖“马伯伦手卷烟香草味”烟丝一袋（净重6.17克）时，被警方现场查获。警方在其家中查获“烟丝”三袋，分别净重51.68克、72.66克、9.87克。经鉴定，查获的烟丝中均检出5F-ADB成分，含量在0.26%-0.39%之间。法院以贩卖毒品罪判处被告人周某某有期徒刑一年，并处罚金2000元。
三、“先私后售”行为的实务处断。
走私罪作为中国现代化进程中最早最典型的一类经济犯罪，行为人在国外购买烟草——实施逃避海关监管的运输、携带或者邮寄行为将烟草运至境内——在境内销售该宗走私烟草。根据这一行为模型，烟草“先私后售”行为在客观上存在触犯走私犯罪与非法经营罪罪刑规范的可能，罪数问题理论判断与处置结论冲突的问题由此产生。
案例1：2015年12月25日，山东省威海市中级人民法院对刘某甲、刘某乙、陈某等走私普通货物罪、非法经营罪一案做出判决，认定被告人构成走私普通货物罪。判决书认为，走私香烟并销售的行为属于吸收犯，即前行为是后行为的所经阶段，后行为是前行为的当然结果，香烟系国家限制进口的货物，对于被告人而言，无论是出于自用、销售牟利抑或其他目的，其行为与结果与扰乱市场秩序具有一定关联性，比较该行为破坏的法益，破坏海关监管秩序后果更加严重于破坏市场经营秩序，因而非法经营行为被走私行为所吸收，对同一事实不宜重复评价，或者割裂开来做出不同性质的评价。
案例2：2015年2月9日，浙江省温州市中级人民法院审理的徐某非法经营罪一案，被告人徐某在没有烟草专卖许可证的情况下，从意大利米兰以43欧元、47欧元的价格购入万宝路香烟，未向海关申报，通过意大利至国内的航班将香烟偷运入境，以每条香烟420元至480元人民币不等的价格销给位于温州市大南路4号的繁荣烟酒行，非法销售金额达28万余元。判决书认为，“其行为同时触犯了走私普通货物罪和非法经营罪两个罪名，但由于走私行为与销售行为是在同一犯意支配下且具有上下承接的紧密联系，应根据吸收犯的理论择一重罪处断，而根据本案情节适用的非法经营罪法定刑重于走私普通货物罪，故对被告人徐某以非法经营罪定罪处罚。”
案例3：2016年6月26日，浙江省绍兴市中级人民法院审理的俞某等犯走私普通货物罪、非法经营罪一案中，俞某、孙某直接组织或参与他人走私香烟入境，而后转卖给汪某、林某、陈某，由后三人再进行非法销售。法院认定俞某、孙某构成走私普通货物罪，其他三人构成非法经营罪。
案例4：江苏省高级人民法院李学善等人走私普通货物、物品、非法经营案。2012年下半年至2013年10月，被告人李京花逃避海关监管，通过组织他人采取随身携带的方式，将其在韩国免税店购买的香烟、酒、电饭锅等货物走私入境。被告人李学善明知李京花的香烟为走私货物，仍然多次向李京花直接购买并存放于家中。2013年2月至2013年10月，被告人李学善未经许可，向被告人郭向东等人销售韩国香烟，非法经营数额共计人民币1238950元；被告人郭向东未经许可，将从被告人李学善处购得的韩国香烟销售给于某等人，非法经营数额共计人民币1225300元。本院认为，原审被告人李京花构成非法经营罪。原审被告人李学善犯走私普通货物罪和非法经营罪，依法应予以数罪并罚。
不是牵连犯：牵边关系一般需从客观上进行限定，只有某行为是另一行为的通常手段时，才认为有牵连关系（即“类型说”，特定类型化的手段-目的，原因-结果关系才是牵连关系）。对于“通常手段”，刑法限定的较为狭隘，最常见的就是伪造后诈骗情况。象为了受贿而滥用职权的情形，一般不认为是牵连犯，而应数罪并罚。
不是吸收犯。数个行为将是必经阶段、必然后果的关系。通常为违禁品犯罪又持有，入户犯罪等。盗窃毒品后后贩卖的;套取金融机构信贷资金后高利转贷的;向他人贩卖毒品后又容留其吸食、注射毒品，或者容留他人吸食、注射毒品并向其贩卖毒品，符合前款规定的容留他人吸毒罪的定罪条件的，以贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪数罪并罚;挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚;非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、盗窃、抢夺、抢劫、持有、私藏、走私枪支、弹药、爆炸物，并利用该枪支、弹药、爆炸物实施故意杀人、故意伤害、抢劫、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
不是事后不可罚：同一对象、同一类法益，前行为已评价。行为人走私武器、弹药进境后，又非法出售的，应另成立非法买卖枪支、弹药罪，与走私武器弹药罪数罪并罚。
李鹏（南京市人民检察院）：
钱叶六（华东师范大学法学院）：
二是无证经营电子烟过程中，存在生产、销售假冒他人注册商标的加热不燃烧型电子烟的，属于一行为处罚两罪名，属于想象竞合犯，择一重罪处罚。无证经营烟油、尼古丁含量超标的电子烟的，不仅扰乱了市场经济秩序，而且会对烟民的身体健康产生健康危害，属于生产、伪劣销售商品行为，达到构罪标准的，应依法认定为生产、销售伪劣产品罪。行为人的行为同时构成非法经营罪的，同样属于一行为触犯数罪名的想象竞合犯，择一定罪处罚。对于行为人走私电子烟入境后又销售的，行为人实际上实施了两个行为，分别构成走私普通货物、物品罪和非法经营罪。就走私和销售的关系来看，前后两个行为通常具有关联性，可以说属于手段行为和目的行为关系，构成牵连犯，应择一重罪处段。当然，这个问题值得进一步探讨。
就前几个问题总结一下：（1）关于经营电子烟能否构成非法经营罪，对于新条例实施之前的加热不燃烧型电子烟能否以非法经营罪处理，大部分意见认为其本身就是电子烟的一种，与传统的卷烟只是加热方式不同，实质上没有区别，完全符合烟草专卖品规制的范围，应该可以成立。（2）但对于新型烟油型电子烟能否构成非法经营罪，在条例实施之前大家比较一致的观点是不能用非法经营罪规制，在条例实施之后能否规制也有不同意见。我倾向于在新条例实施之后能够规制，即只要是行政机关认定的属于电子烟范围的，都属于规制范围。但在认定数额上，在量刑标准上，可以留有一定空间，进行精确化地认定，以达到罪刑相适应的效果。
李勇（南京市人民检察院，全国检察业务专家）：
关于罪数问题总结如下：（1）如果行为人的行为同时存在假冒伪劣或者假冒他人的注册商标，那么存在同时触犯生产、销售伪劣产品罪或者假冒注册商标罪的问题，这种情况下，一种观点认为是法条竞合，一种观点认为是想象竞合。我倾向于认为，想象竞合，原因在于非法经营罪与假冒注册商标、销售伪劣产品罪之间法条上并不存在天然的逻辑上的交叉、重叠关系，属于想象竞合。（2）关于在烟油型电子烟中掺入合成大麻素，从一重处，定相应的毒品犯罪，但是实践中的难点在于主观明知、数量认定、量刑平衡等。（3）关于走私电子后又销售的行为，一种观点认为属于走私犯罪与洗钱罪数罪并罚，一种观点认定是走私犯罪与非法经营罪牵连犯，从一重处。我倾向于认为，后面的销售行为属于一行为同时触犯洗钱罪与非法经营罪，想象竞合，从一重处，然后把这个重罪名与前面的走私犯罪数罪并罚（二者不具有通常使用的手段的牵连关系）。
本次研讨达成了重要共识，形成了丰硕成果，对于解决司法实践争议具有重要意义。