网上代销彩票该不该判刑?权威专家解读给出答案

检索新闻报道可发现，多地公检法机关对法条的理解和适用不一，有的地方不起诉或判决无罪，仅作行政处罚；有的地方却将其升格为刑事案件打击，甚至定罪。

在互联网飞速发展的今天，厘清类似案件的边界，越来越有普遍意义。

案例：某彩票App转代销彩票涉嫌非法经营

2018年5月底，福建某彩票民营转代销平台App的运营人员被警方刑事拘留，目前认为涉嫌的罪名是非法经营。

笔者了解到，这一平台的运作方式，是与具有体育彩票、福利彩票代销资质的北京某公司合作，该平台为北京某公司提供推广彩票的技术服务。推广的彩票均是国家一直允许发行的双色球、大乐透、3D等玩法的体育彩票和福利彩票。

公开资料显示，警方认定该案涉案金额高于1500万元，从中非法获利100多万元。然而在代理律师看来，该案罪责认定存在争议。

争议：多地对类似案件不起诉或判无罪

这一逻辑看似很有道理，但在一些专家看来，经不起推敲。

在赵秉志看来，我国目前规范彩票业务的“国家规定”仅有《彩票管理条例》。上述案件中，福建公司仅是为北京某公司代销彩票提供技术帮助，即便其行为属于受北京某公司委托代销彩票，也不属于委托方，而是属于受托方。对于受托方的行为，《彩票管理条例》并没有明确的禁止性规定，甚至找不到行政处罚的依据。

对于案件中可能存在的跨区域销售彩票行为，多位专家也表达了看法。

清华大学法学院教授、中国刑法学研究会副会长张明楷表示，以上述福建案例为例，判断一个行为是否存在超“发行方式、发行范围”问题，必须立足于行为人的行为，即彩票发行者、销售者的行为，而非根据彩民的行为。就跨地区而言，由于彩民是流动的，而且购买彩票是不记名的，因此彩民跨地区购买彩票显然是正常的，不应也不会被禁止。

事实上，这也是目前许多地方对类似案件的处理状况。据《长江日报》报道，2011年1月，某网站在未取得“网售彩票牌照”的情况下，经银行转账或第三方支付平台销售彩票，销售额达4.15亿余元，3股东获利1700万余元。2013年5月，警方以涉嫌非法经营罪将本案移送审查起诉。

最终，检方作出了不起诉决定。理由是认同了代理律师的意见：本案中，该企业销售的彩票全为国家发行的正规彩票，虽未依照《互联网销售彩票管理暂行办法》取得网售彩票牌照，但该行为只违反国家部委的有关规章，却不构成犯罪。

专家：行政处罚不要动辄升格为刑事责任

笔者注意到，近年来，在烟草、彩票等特殊行业，多次出现因触犯牌照限制而行政处罚被升格为刑事责任的情况。对此，有关专家认为，烟草、彩票行业的牌照限制有一定合理性，但处罚必须严格依法，不能超越行政处罚与刑事责任的边界。

据《中国青年报》报道，2012年起，广东男子黄某注册了5家淘宝店，辗转批发烟草，但事实上，他只持有烟草专卖的零售资质，无权批发，更不能上网销售。法院终审认定其非法经营罪，判刑5年。

但这种博弈，不该由市场主体买单，更不该由提供技术服务、努力推动合规流程的个人买单。毕竟，刑法保护的只应是社会秩序，而不该是特殊利益。