持有烟草专卖零售许可证经营走私烟的定性（1）
一、基本案情
王某某在北京市石景山区某底商经营“北京市四季众利商贸中心”销售香烟，其持有烟草专卖零售许可证经营范围为卷烟零售、雪茄烟零售、罚没烟草制品零售。2016年9月11日7时30分许，王某某在其位于北京市房山区的家门外，指使邓某某（另案处理）驾驶汽车向外运输香烟时，被北京市公安局房山分局和房山区烟草专卖局联合执法人员当场查获。在车内和房山区的家中当场查获卷烟若干。经北京市烟草专卖局认定，涉案香烟中，无标志外国卷烟和专供出口卷烟（走私烟）共计30488条，价值4176856元。
二、分歧意见
本案的主要问题是：持有烟草专卖零售许可证，经营走私烟的行为是否属于“超范围经营或不按照规定渠道进货的行为”？
第一种意见认为，有许可证超范围经营或不按照规定渠道进货的行为不构成犯罪，外国烟草需要从烟草专卖企业统一购进，走私渠道获得的外国烟草也属于不按照规定的进货渠道进货，因此，根据“法无明文规定不为罪”的原则，有证经营走私烟的行为不构成非法经营罪。
三、评析意见
走私烟包括“无标志外国卷烟”和“专供出口卷烟”两种。外国卷烟须经烟草专卖公司统一进口、统一分配，允许有证销售；专供出口卷烟不允许回购，禁止在国内市场销售。可以看出，“无标志外国卷烟”和“专供出口卷烟”都不是通过正规渠道获得，也都在正常烟品销售范围之外，那么有证经营走私烟该如何定性？
我们同意第二种意见，理由如下：
（一）经营走私烟具有相当的法益侵害性
无论是《烟草解释》还是两高研究室对该解释的理解与适用均明确，“有证超范围经营或不按照规定的进货渠道进货的行为，违反有关行政法规但社会危害性不大，不宜按照犯罪处理”。因此，除了判断有证经营走私烟是否具备“不按照规定的进货渠道进货”的行为表征，我们还需要采用实质的判断标准，即判断经营走私烟是否具有相当的法益侵害性。
国家设立非法经营罪在于管控特殊商品的经营秩序，有证超范围经营和不按照规定的渠道进货之所以不能按照非法经营罪定罪的原因在于，这两种行为并没有破坏市场上流通烟草的生产总量和供销关系，其破坏的只是烟草职权部门对于烟草“由谁卖、卖多少”的内部流转秩序，国家对于烟草的管理和监管仍然是动态可控的，其既没有妨害烟草专营专卖的市场秩序，也没影响国家的财政税收，处以行政处罚即可。事实上，这部分烟在被烟草局查获后，可以以“罚没烟”的形式二次销售，亦证明了这点。但走私烟未经国家批准擅自入境，未经烟草管理部门检验登记，“一经查获，一律销毁”，不存在任何再次合法化的途径。经营走私烟的行为使得相当数量的烟草脱离了国家控制，排挤了合法香烟的市场份额，直接破坏了市场上烟草的生产总量、专卖经营的计划性和进出口专卖管理秩序，严重扰乱国家对烟草行业的管控秩序，造成国家税收的严重流失，具有极大的社会危害性。
（二）经营走私烟构成非法经营罪符合立法本意
进一步探究立法本意，不难发现，“不按照规定的进货渠道进货”中的“渠道”指的是合法的进货渠道，即烟草公司配货，不应包括走私等非法渠道，其前提是烟草本身都是合法取得、国家认可的，主要规制的是零售商之间私自串货的行为；“超范围经营”中的“范围”指的是国家或地区允许香烟销售的地域范围和种类范围，可以涵盖数量范围，但不应包括走私烟、假冒注册商标且伪劣烟（下简称假烟）等违法烟，其规制的是合法烟草跨区域（国内）流动及跨种类经营的行为。
（三）主观上认定经营走私烟的故意不存在障碍
假烟和走私烟一样存在天然的违法性，同样不应适用“超范围经营和不按照规定的进货渠道进货”的规定，已具有非法经营罪的刑事违法性。只要经营的烟不是“国内真品卷烟”，都应当构成非法经营罪，但实务中，“有证经营假烟”却鲜有以非法经营罪论处的，虽然结论上与以往“以有无许可证作为认定非法经营罪唯一依据”的审查思路不谋而合，却不能据此认为“有证经营走私烟”也不应该定罪处罚，原因在于假烟和走私烟在有责性层面认定故意的难度不尽相同。
这种差异性的评价主要源于烟草外观标识的差别：“国内真品卷烟”外包装印有各零售商独特的烟草专卖码，一店一码；“假冒注册商标且伪劣烟”外观上与真烟基本无异，若无专业知识较难区分；而两类走私烟，按规定，凡正常进口的卷烟在箱包、条包和箱包上印有“由中国烟草总公司专卖”字样，否则即为“无标志外国卷烟”；专供出口卷烟印有“专供出口”字样。
所以，虽然假烟和走私烟都是串货所得，但因假烟与非渠道真烟在外观上较难识别，存在不知情被掺假的可能性，客观证据只能推定出行为人具有与经营非渠道真烟一样的行政违法故意，很难认定具有非法经营罪的故意，无法对该行为进行非难和谴责。而走私烟在外观上与国内烟（包括假烟）极易区分，认定行为人明知是走私烟而经营不存在障碍。
综上，虽然“有证经营走私烟”是2015年《烟草专卖法》修订后才逐渐进入实务视野，但如果仅从字面上机械的认为走私渠道也是“不按照规定的进货渠道”，简单的“唯许可证有无定罪”，不仅忽略了该行为的社会危害性，纵容了犯罪，而且不啻于要求任何法律在制定时就应该包罗万象，不允许有任何字面含义之外的解释空间，这显然是错误的。所以，综合考虑法益侵害性、立法背景及主观判断后，我们认为有证经营走私烟的行为具有刑事可罚性，应当以非法经营罪定罪处罚，也符合罪刑法定的要求。