南宁市邕宁区人民检察院以南市邕检刑（2015）4号起诉书指控被告人朱*、朱*甲犯非法经营罪，于2015年1月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月14日公开开庭审理了本案。南宁市邕宁区人民检察院指派代理检察员牙海定出庭支持公诉，被告人朱*、朱*甲，辩护人许*等到庭参加诉讼。在本案审理过程中，南宁市邕宁区人民检察院于2015年4月27日向本院申请延期审理，于2015年5月14日申请恢复审理。现已审理终结。
一审请求情况
南宁市邕宁区人民检察院指控，被告人朱*在广西南宁市、江苏泰兴市两地均未办理烟草专卖零售许可的情况下，于2013年6、7月份开始从事异地收购、销售香烟活动。2014年4月，被告人朱*、朱*甲在南宁市非法收购软中华香烟538条、黄*（天叶）香烟26条，非法经营数额为370500元，并举出相应的证据证实。检察院认为，被告人朱*、朱*甲违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规定的专营、专卖物品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪过程中，被告人朱*起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人朱*甲起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。提请法院依法判处。
被告人朱*对公诉机关指控其犯罪事实和定性均提出异议。辩称其继母李*乙在泰兴市持有当地烟草专卖零售许可证，其在南宁市收购香烟回泰兴市是给其继母销售的，其行为是家庭经营行为，不是个人经营行为，不知道自己的行为是否构成犯罪。
被告人朱*的辩护人许*提出如下辩护意见：第一，被告人朱*在南宁市收购香烟回泰兴市销售的行为，不属无证经营行为。因为在泰兴市其继母李*乙持有烟草专卖零售许可证。朱*异地收购香烟的目的是交由李*乙销售。虽然其本人没有办理烟草专卖零售许可证，但是其行为不是个人行为而是家庭经营行为。此行为只是违法行为不是犯罪行为。第二，被告人朱*收购的香烟，没有运出南宁市就被查获，属于犯罪未遂。第三，被告人朱*是在办案人员没有掌握香烟主人是谁，尚在排查的情况下，主动承认自己是烟主，并配合办案人员调查，应认定为自首。第四，扣押的现金和冻结银行卡里的款项，是被告人朱*经营客运的周转资金，不是违法所得。
被告人朱*甲对公诉机关指控其犯罪事实没有异议，对定性表示不知道自己的行为是否构成犯罪。
本院查明
经审理查明，被告人朱*在广西南宁市、江苏泰兴市两地均未办理烟草专卖零售许可证的情况下，从2013年6、7月开始，在南宁市收购软中华香烟、黄*（天叶）香烟，然后利用自己经营从南宁市至泰兴市的客运汽车，将收购的香烟运回江苏省泰兴市销售获利。被告人朱*甲受被告人朱*指使，明知朱*未获得烟草专卖零售许可，仍帮助被告人朱*收购香烟。2014年4月，被告人朱*、朱*甲在南宁市收购了软中华香烟538条、黄*（天叶）香烟26条。2014年4月17日13时许，被告人朱*将上述收购回来的463条软中华香烟、26条黄*（天叶）香烟装成十箱后，利用自己经营的车牌号为桂A的长途客车运回江苏省泰兴市，途经南宁市邕宁*庙出口处时被查获。经公安机关搜查，从南宁市江南区鹏展路7号搜出并扣押75条软中华香烟、现金146304元、银行卡若干张等物品。经抽样送广西烟草产品质量监督检验站检验，上述被扣押的564条香烟均为真品卷烟。经依法估价，上述香烟的价值为370500元。
以上事实，有公诉机关当庭举出，并经庭审质证、认证的如下证据证实：
（一）书证
2.抓获经过，证实：南宁市公安局邕宁分局于2014年4月17日12时30分接到报案后立即出警，在邕宁*高速公路出口处，将桂A嫌疑车辆拦截，当场在该车上查获十箱来路不明的香烟，其中，软盒中华香烟463条、黄金叶天叶香烟26条。然后，办案人员将犯罪嫌疑人朱*，以及朱*叫来的朱*甲、朱*乙、朱*丙、周*、叶*等企图阻止办案人员执法的人员，带回该局调查。
3.常住人口登记表、无违法犯罪记录证明，证实：被告人朱*、朱*甲在案发时已年满18周岁，具有完全刑事责任能力。在本案以前没有违法犯罪记录。
4.提取的朱*通话清单，证实：2013年12月3日至2014年4月2日间，朱*使用手机号1373222（平时作为朱*经营客运方便订票用的手机）与“老*”（手机号1832676）、“马送烟”（手机号1523211）、赖*（手机号1384210）、罗*（手机号1342033）的多次通话情况。印证被告人朱*供认帮助朱*收购香烟的事实。
5.提取的被告人朱*手机1380188短信信息，证实：2013年7月至2014年4月间被告人朱*分别与“马”（手机号1832676）、“南宁罗”（手机号1342033）、“小*朋友”（手机号1375216）、“南宁陈”（手机号1881533）、“南宁马送烟”（手机号1523211）、“王介绍”（手机号1878503）、“石香烟”（手机号1369217）、“将常”（手机号1397785）、“于琴”（手机号1500295）等人通过手机短信联系，进行香烟收购、销售的事实。
6.提取的被告人朱*的笔记本和笔记本复印件，证实：笔记本载明的内容，印证了在本案发生以前其本人或者朱*甲与“马”、“南宁罗”、“小*朋友”、“南宁陈”、“南宁马送烟”、“王介绍”、“石香烟”、“将常”、“于琴”等人员进行香烟收购、销售的交易情况的事实。
8.中国建设*宁亭洪路支行于2014年4月30日出具的南公邕冻财字（2014）00005号《协助冻结财产通知书（回执）》，证实：根据南宁市公安局邕宁分局的通知，建设*洪路支行于2014年4月30日已冻结被告人朱*在该行卡号为6239的存款余额40582.34元的事实。
9.南宁*草专卖局、江苏*草专卖局出具的《证明》，证实：朱*、朱*乙、朱*甲三人均未在南宁市辖区内持有烟草专卖零售许可证。朱*、朱*乙均未在泰兴市烟草专卖局办理过烟草专卖零售许可证。三人均不属两地的合法卷烟经营户。
10.南宁市公安局邕宁分局治安管理大队于2014年7月11日出具的《办案说明》，证实：在查办本案中，由于案发后涉案人员殷*、赖*不知所踪、“老*”不得知其真实姓名与住址，故无法核实他们真实情况。
（二）查扣涉案物品的证据
1.现场勘验检查笔录、现场照片及方位示意图，证实：现场位于南宁市邕宁区高速公路G7501蒲庙出入口处，发现一辆灰色，车牌为“桂A”由南宁开往南通的卧铺客车，在客车右侧中间的储物仓发现三箱“中华牌”香烟，在驾驶室司机座位旁发现一箱“中华牌”香烟，司机卧铺上发现一箱“中华牌”香烟，驾驶室暗格内发现三箱“中华牌”香烟，在客车左侧储物仓内发现一个纸箱（内有一箱“中华牌”香烟）及一个红色旅行箱（箱内有“中华牌”及“黄金叶”牌香烟），以上香烟均做查扣处理。
2.南宁市公安局邕宁分局治安管理大队于2014年9月3日出具的《办案说明》、《辨认照片》，证实：办案机关在2014年4月17日将桂A大客车拦截后，因发现车上还有其他乘客就作放行处理，并于2014年7月1日由犯罪嫌疑人朱*对该车进行补充辨认。因无证据证明该车辆专门用于非法经营香烟的交通工具，公安机关不做任何处理。
3.搜查证、搜查笔录及搜查现场照片，证实：2014年4月18日13时至14时，在当事人朱*在场时，对南宁*鹏展路7号1栋2单元202号房及其配套杂物房进行搜查，搜查出现金人民币146304元、银行卡2张、记录有与香烟有关的纸张20张等物品；同日15时30分至15时45分在南宁*鹏展路7号1栋3-302号杂物房进行搜查，发现并扣押软中华香烟75条、旧旅行箱3个。
4.扣押物品清单、移送保管清单，证实：2014年4月17日从朱*处扣押十箱香烟共计489条，以及4月18日扣押中国农业银行卡3张、中国建设银行卡6张、中国银行卡1张、江苏省农村信用社联合社借记卡1张、中国邮政储蓄银行卡1张、记事本一本、三星牌直板手机一台。2014年4月18日，从朱*甲处扣押手机二部、中国建设银行卡1张；从朱*丙处扣押香烟75条，及手机、现金、笔记本等情况。上述扣押在案的香烟均已移送邕宁区烟草局保管。
5.南宁*草专卖局于2014年4月21日出具查扣卷烟数据信息表及编码记录明细表，证实：“4.17”涉烟案件查扣卷烟564条香烟的数据信息，包括涉及地区，卷烟编码、品牌数量，卷烟的经营客户名称、地址等内容。
（三）犯罪数额的证据
1.提取笔录、现场照片，证实：2014年4月17日18时至19时20分，在南宁市公安局邕宁分局，侦查员当着朱*的面，依法提取2014年4月17日下午13时许在南宁市邕宁区蒲庙高速路收费站前的一辆客车内缴获朱*涉嫌非法经营的香烟，对每箱香烟按1号到10号进行编号、清点，并从1号箱内的软盒中华香烟中任取2条南宁码香烟、4号箱内的软盒中华香烟中任取1条条码不清香烟、9号箱内的软盒中华香烟中任取2条防城港码香烟、10号箱软盒中华香烟中任取1条钦州码香烟和1条条码不清的硬盒黄金叶（天叶）香烟，共七条香烟封存后用于送检。
2.南宁市公安局邕宁分局委托广西壮族自治区烟草产品质量检验站的《卷烟委托检验协议书》、广西壮族自治区烟草产品质量检验站出具的《检验报告》，证实：2014年4月18日，南宁市公安局邕宁分局治安大队抽样送检的7条香烟为真品卷烟。2014年4月21日，抽样送检的2条香烟（即从朱*丙处扣押的75条软盒中华烟中的2条）为真品卷烟。
3.广*草专卖局出具的《涉案烟草专卖案值估价证明》，证实：软中盒华538条，鉴定价格650元／条，总价349700元；硬盒黄金叶（天叶）数量26条，鉴定价格800元／条，总价20800元，共合计370500元。
（四）证人证言
证人李*甲（邕宁*卖局的工作人员，报案人）的证言，证实：2014年4月17日，邕宁*卖局获得线索得知，江南客运站牌号为桂A的客车上携带有一批来路不明的香烟由南宁开往江苏南通，涉案价值十万元以上。14时左右，邕宁*卖局工作人员和公安民警一起在南宁市邕宁区蒲庙镇高速公路蒲庙收费站前拦截该辆客车，后在车上查扣10箱香烟，其中有9箱是纸质包装箱，每箱装有49条软中华香烟，1箱是用行李箱包装，内装有22条软盒香烟和26条硬盒黄金叶（天叶）香烟。在查处过程中有人认领被查扣的香烟并阻挠工作人员正常开展查处工作。
2.证实公安机关查处时，朱*叫人来冒领香烟，及朱*收购香烟目的是为了异地销售的事实。
（1）证人朱*乙（朱*的父亲）证言，证实：2014年4月17日下午13时许，朱*乙与朱*甲、朱*丙、周*、王*接受朱*授意，一起赶到蒲庙镇高速公路入口处冒充香烟货主，企图冒领香烟，阻碍执法。从2013年11月知道朱*非法经营香烟的事情。2014年1月份，朱*乙应朱*的要求，在南宁市鹏展路7号帮收购软盒中华香烟和黄金叶（天叶）香烟。主要向一个姓“马”、一个姓“赖”的人收购。软中华的收购价是每条575元左右、黄金叶是每条970元左右。前后约五天，大概收了18箱烟，每箱49条。这些烟朱*用客车运回江苏卖。朱*乙知道这是违法的事情，但因为朱*是自己的小孩，所以叫帮就帮了。朱*乙根据办案人员提供的一组照片，从中辨认出“老赖”。经查，“老赖”名叫赖*，男，户籍所在地广西柳城县大埔镇里明村委里明屯171号。同时证实：朱*甲帮朱*收烟，每个月有1000元的补贴。
（2）证人朱*（朱*之妻，朱*的姑姑）证言，证实：2014年4月17日下午1点多，参与冒领香烟并与执法人员发生争执。朱*知道朱*从2014年1月份开始帮朱*收购香烟，朱*每个月给朱*1000元的工钱。公安机关从南宁市江南区鹏展路7号朱*租住处搜出来的香烟是朱*收购回来的。朱*丈夫朱*被公安机关扣押的建行卡内仅有一万元是朱*的工资，朱*不清楚其余款项的性质、用途。确认搜查、扣押现金、香烟的位置在朋展路7号1栋3单元302号杂物房搜出75条香烟，朋展路7号1栋2单元202号房搜查14万多元现金的事实。
（3）证人王*、周*（二人为朱*老乡）证言，证实：2014年4月17日下午13时许，朱*甲称有一老乡在邕宁区蒲庙镇高速路收费站被警察查了，被查扣的车辆是朱*的，叫周*、王*等人去帮认领被扣押的香烟，每人能认领一箱香烟，就有1000元酬劳，在认领的过程中与正在执法的工作人员发生争执与拉扯等行为的事实。
（4）证人尹*（朱*老乡）证言，证实：2014年4月17日12时许，尹*乘坐朱*从南宁开往江苏南通的桂A大巴客车，后被朱*叫醒代为冒领1箱香烟，看见有人赶来到现场阻挠执法的事实。
（1）证人罗*证言及辨认照片，证实：从2013年9月至2014年4月，罗*向朱*、朱*甲出售了大约125条黄金叶（天叶）香烟，每条价格为920-990元，出售258条软中华香烟，每条出售价格为550元-585元。2014年4月至案发，罗*向朱*大概出售了8到9条的软中华香烟。罗*知道朱*等人是将香烟转卖出去等事实。*对二组照片进行辨认，认出使用手机号码1373222与其联系交易的人就是朱*甲，使用手机号码1380188与其联系交易的人就是朱*。同时证实：罗*联系朱*使用的手机号码为1342033，与被告人朱*手机上信息“南宁罗”（手机号1342033）的手机号码相一致。
（2）证人杨*证言，证实：2014年4月8日至案发期间，有说江苏、浙江方言的外地人到其店里（南*隆烟酒店，地址：良庆*象大道58号）购买软盒中华香烟，一般是几条，最多20条的事实。
（五）被告人的供述与辩解
（六）朱*收购香烟销售渠道的证据
1.书证
（1）常住人口登记表及家庭成员信息表，证实：朱*为单独户主（泰兴市泰兴镇国庆东路195号），家庭成员包括妻子殷*、儿子和侄子；钱某为单独户主（泰兴市虹桥镇公殿村五圩中1号），家庭成员仅朱*乙一人。
（2）江苏*草专局出具的《证明》两份，证实：李*乙于2006年12月1日在泰兴*卖局办理了烟草专卖零售许可证，字号为泰兴市七圩公殿世纪阳光超市加盟店，编号为321302104714，地址为泰兴市七圩镇公殿村营头西组，因该场所被拆迁，泰兴*卖局于2014年6月13日对其停业整顿至今。魏*、石*在泰兴*卖局办理过烟草专卖零售许可证。
（3）江苏省泰兴市烟草专局《准予延续烟草专卖零售许可决定书》，证实：李*乙的烟草专卖零售许可证经延续后的有效期限为2012年11月26日至2017年8月30日。
（5）泰州市*管理局出具的《泰兴市七圩公殿世纪阳光超市加盟店》信息查询表，证实：泰兴市七圩公殿世纪阳光超市加盟店，经营者为李*乙，经营者住所为泰兴市七圩镇公殿村，经营场所为泰兴市虹桥镇公殿村，所属行业为综合零售，许可经营项目包括香烟零售，组成形式为个人经营。
以上（2）-（5）证据综合证实：李*乙合法经营商店，且合法持有烟草专卖零售许可证，其从2013年1月至2014年6月，持证销售当地烟草专卖局派送的香烟，加盟店的组成形式属于李*乙个人经营的事实。
（6）虹桥工业园区房屋征收补偿和安置协议书、情况说明，证实：2013年7月1日江苏省*区管委会和朱*就虹桥镇公殿村营头西组的房屋签订协议，朱*于2013年7月6日将该房屋腾空和上交钥匙，拆迁办随即组织拆迁的事实。
2.证人证言
（1）证人黄*甲（购烟者）证言，证实：黄*甲和丈夫魏*在泰兴市经营蒋华家得利超市，办有烟草专卖零售许可证，其除了向当地的烟草局采购香烟外，曾向朱*购买香烟，第一次是2014年前，数量是30多条，软中华是580元一条，硬中华是400元一条，付现金；第二次是2014年3月份左右，数量是30条左右，软中华是575元一条，硬中华是390元一条，付现金。这些烟都是朱*直接送到店里，看香烟编码是广西的香烟。其和朱*不是亲戚关系，之前也不认识。同时证实：其丈夫魏*的手机号码为1397785，与被告人朱*手机上信息“将常”（手机号1397785）的手机号码相一致。
（4）证人魏*、石*的辨认笔录，证实：经依法辨认，朱*就是销售中华牌香烟给魏*、石*的人。
（6）证人朱*乙（朱*之父）证言，证实：朱*乙和李*乙从2006年开始经营超市，当时投资3万多元，朱*乙、李*乙共出资二万多元，朱*出资5000元；由朱*乙和李*乙共同经营，朱*不参与经营，三人之间没有明确的利润分配，利润主要由朱*乙分配，家里谁有需要就给谁钱。该超市于2006年底承包给其表哥胥*，所得款项都由朱*乙分配，其没有分给朱*。后因该店面准备被政府拆迁，朱*乙就将超市收回后继续经营，期间朱*未出资也没有参与经营。朱*乙从2014年1月份才知道朱*从广西收购香烟回泰兴卖，朱*事前没有和朱*乙商量，其不知道朱*是怎么收购香烟，也不知道他将香烟卖给了谁。朱*乙因为反对朱*的做法，也没有投资钱给朱*收购香烟。
（8）证人钱*（朱*的生母）证言，证实：钱*和朱*乙结婚生育朱*后离婚，朱*随其生活。离婚后朱*乙又与李*乙结婚，并在虹桥镇公殿村经营一家超市，2013年5、6月份因该超市被拆迁，他们就都回南京居住了。钱*不知道朱*贩卖香烟的情况。
（9）证人胥*（朱*的亲戚）证言，证实：2006年底至2013年2月，李*乙将泰兴市七圩公殿世纪阳光超市加盟店转让给胥*经营，但未办理工商营业执照、烟草专卖零售许可证的变更手续。胥*经营期间所售香烟资金是自己出，香烟均是泰兴烟草局配送。因拆迁，2013年2月，李*乙将该店要回并继续经营，至2013年6月份（书证证明是2013年7月份）该房屋被拆迁后，李*乙就返回南京居住。
（11）证人刘*（泰兴烟草局送货员）证言，证实：其负责送香烟到各个烟草专卖零售点，其中包括泰兴市七圩公殿世纪阳光超市加盟店，其送货到店里，只要是店里的人都可以签收。拆迁后，很多拆迁户的零售点都转到黄*乙那里，泰兴市七圩公殿世纪阳光超市加盟店只是其中之一，刘*送货后都是黄*乙代签收。
3.被告人朱*供述，证实其对之前供认的事实作了如下翻供，即：朱*在朱*乙和李*乙经营的超市中主要负责帮超市进货香烟，该超市是家庭经营。该超市被拆迁后，李*乙将其持有的烟草专卖零售许可证放到他人店里继续经营香烟生意，朱*将其从广西收购的香烟都通过李*乙进行销售，部分是交给李*乙销售，部分是根据李*乙的交待直接送货给客户。从广西收购香烟回泰兴市销售，是朱*、殷*、朱*乙、李*乙四人共同决定的，虽然朱*乙、殷*表示反对，朱*也未告知李*乙其从广西收购香烟，却保证其提供的是真烟，在利益的驱使下，他们都默认了朱*的做法。收购香烟的资金都是李*乙提供的。
以上证据，相互印证，足以认定。
根据以上查明的事实和证据，对控辩双方的争议焦点评判如下：
（二）关于被告人朱*收购的香烟没有运出收购地就被查获，是犯罪既遂还是犯罪未遂的问题。本案涉及的《刑法》第二百二十五条第（一）项“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”规定中的所谓“经营”，包括收购、储存、运输、加工、批发、销售等行为。只要完成其中一项行为，就已经形成了“经营”行为的既遂。本案中被告人朱*已经实施并完成了收购行为。因此，被告人朱*非法经营行为已经构成了既遂。
（三）关于被告人朱*在办案人员查获非法经营的香烟时，叫别人来冒领，后来又主动承认是自己的行为，并配合调查，是否构成自首的问题。根据查明的事实证据说明：被告人朱*在办案人员已经查获了非法经营物品的情况下，不但不承认自己是非法经营的行为人，反而叫人来冒领，企图蒙混过关，逃避责任。尽管后来其主动承认并积极配合调查，让案件很快得到侦破，但是，其是在办案人员已经查获非法经营物品，必须说明真相的情况下而承认的，不具备投案的自愿性。况且，其在法庭上对之前供认个人经营的行为事实作了实质性的翻供，而非仅对行为性质上作辩解。因此，其自首不成立。
（四）关于被扣押的现金和冻结银行卡里的款项，是否违法所得的问题。根据公诉机关提供的证据，仅有被告人供述，没有其他证据印证，且被告人朱*对此作了翻供。因此，本案证据不足以认定为违法所得款，也不足以认定为供犯罪所用的资金。
本院认为
裁判结果
一、被告人朱*犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的民，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月17日起至2019年4月16日止。罚金于本判决发生法律效力之日起十日内，向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）。
二、被告人朱*甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的民，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月17日起至2015年6月16日止。罚金于本判决发生法律效力之日起十日内，向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）。
三、没收非法经营物品：软盒中华香烟538条、黄*（天叶）香烟26条，上缴国库（存放于南宁*草专卖局）。
四、扣押的现金146304元、银行卡若干张，退回给被告人朱*（该现金和银行卡存放于南宁市公安局邕宁分局）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向南宁*民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份副本一份。
裁判日期
二〇一五年五月二十九日
公告
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