无证销售真烟和假烟的行为如何认定？

2019年10月，被告人王某、李某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，将其在外地收购的真品卷烟共500条运至镇江，并在两人经营的烟酒店内用于销售，销售金额10万余元。

2019年11月，被告人王某、李某在外地购买“中华”“玉溪”等假冒伪劣卷烟5000条运至镇江，并在两人经营的烟酒店内用于销售，尚未销售即被查获，货值金额30万余元。

处理意见>>>

对王某、李某二人销售真烟和假烟的行为，形成了两种意见。

第一种意见认为，二人的行为分别构成非法经营罪和销售伪劣产品罪，应数罪并罚。此种意见认为，销售真烟的行为扰乱正常的烟草市场经营管理秩序，构成非法经营罪。本案中，销售假烟，既是销售质量不合格的商品，又是销售假冒注册商标的商品，同时触犯两个刑法条款，在“法条竞合”的情况下“择一重处”的处罚原则定罪处罚。根据本案犯罪数额，触犯销售伪劣产品罪的量刑幅度为2-7年有期徒刑，触犯销售假冒注册商标的商品罪的量刑幅度为3-7年有期徒刑，王某、李某均属犯罪未遂，均可从轻或减轻处罚，即按销售伪劣产品罪定罪处罚。销售真烟和假烟的行为相互独立，触犯不同罪名，应分别构成销售伪劣产品罪和非法经营罪，且应数罪并罚。

第二种意见认为，二人的行为应以非法经营罪一罪定罪处罚。

笔者同意第二种意见，理由如下：

销售假烟的行为既构成销售伪劣产品罪，又构成销售假冒注册商标的商品罪，还构成非法经营罪。根据2010年3月26日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，一、销售伪劣卷烟，销售金额在五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，本案中，假烟经鉴定属于伪劣卷烟，王某、李某二人的行为构成销售伪劣产品罪（未遂）。二、销售明知是假冒他人注册商标的卷烟，销售金额较大的，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。本案中，二人销售的假烟侵犯“中华”“玉溪”等商标，构成销售假冒注册商标的商品罪（未遂）。三、我国实行烟草专卖制度，经营烟草必须经过烟草专卖行政主管部门批准，王某、李某两人经营假烟的行为未经许可，情节严重，构成非法经营罪（既遂）。

有人错误地认为构成非法经营罪中的卷烟必须是真烟，如果是这样，那么无证生产、销售无商标且质量合格的卷烟的行为就不构成犯罪，这显然是不合理的，所以，销售假烟的行为可以构成非法经营罪。本案中，王某、李某二人销售假烟的行为触犯三个刑法条款，择一重罪处罚。结合本案，以非法经营罪的量刑幅度为5年以上有期徒刑，且非法经营中的购买环节已经完成，属犯罪既遂。故应以非法经营罪一罪定罪处罚。

综上，笔者认为，王某、李某无证销售真烟和假烟的行为应以非法经营罪定罪处罚。