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刑事判决书
(2011)虹刑初字第833号
公诉机关上海市虹口区人民检察院。
被告人蒋某，男。因涉嫌犯非法经营罪11日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现羁押于上海市虹口区看守所。
辩护人沈**，上海市***律师事务所律师。
辩护人陶**，上海**律师事务所律师。
被告人谢某，女。因涉嫌犯非法经营罪5日被取保候审。
辩护人王**，上海**律师事务所律师。
被告人杨某，女。因涉嫌犯非法经营罪5日被取保候审。
辩护人黄**，上海**律师事务所律师。
被告人韩某，女。因涉嫌犯非法经营罪5日被取保候审。
辩护人邹*，上海***律师事务所律师。
被告人孙某，女。因涉嫌犯非法经营罪5日被取保候审。
辩护人宋*，上海**律师事务所律师。
上海市虹口区人民检察院指控：
庭审中，被告人王某对公诉机关指控其犯非法经营罪及销售假冒注册商标的商品罪无异议，但对公诉机关指控其非法经营的犯罪数额提出异议，辩称：乍浦路1某号、乍浦路3某号、邯郸路ⅹ号、洛川东路某号4家烟酒店的电脑均下旬重新购进，3月初使用，而公诉机关依据新购进并已被缴获的电脑储存数据统计的烟草销售金额是从至，不符合事实;另邯郸路ⅹ号烟酒店，原是其独自投资经营，底重新装修时，蒋某才出资5万元入股合伙经营。
王某辩护人对公诉机关指控王犯非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪无异议，但对公诉机关指控的犯罪数额提出异议，辩称：营业员记录在烟壳上的原始销售记录真实，予以认可，因尚无充分证据证明被告人王某没换过电脑，故公诉机关依据缴获电脑上所记录的各类香烟销售金额认定王的犯罪数额，证据不足;另案发后，王某能如实供述罪行，应适用《中华人民共和国刑法》规定第三款的规定从轻处罚。
被告人蒋某对公诉机关指控其与王某合伙开设乍浦路1某号、乍浦路3某号烟酒店及参与销售假冒注册商标的商品罪无异议，但辩称：邯郸路ⅹ号烟酒店是底重新装修时，其才出资5万元(占股份的50%)入股与王某合伙经营，装修后是3月8日开张营业，故对该店之前的烟草销售数额不应计入其犯罪数额中。另蒋某还辩称：乍浦路1某号、乍浦路3某号烟酒店其仅是投资，没有参与经营，故应认定其为从犯。
蒋某辩护人对公诉机关指控蒋犯非法经营罪无异议，但提出：1、乍浦路1某号烟酒店，蒋某是与王某口头合伙，且其仅提供开烟杂店的经验及人际关系，并未实际出资及经营，故该店的销售金额不应计入蒋的犯罪数额中;2、乍浦路3某号烟酒店，蒋仅是合伙人，没参与实际经营，应从轻处罚;3、邯郸路ⅹ号烟酒店，蒋某是底才投资入股，对之前的该店销售金额不应计入蒋的犯罪数额中;4、蒋某在非法经营罪的犯罪中作用较轻，应认定为从犯;5、缴获的各类假冒注册商标的烟、酒，并非王某、蒋某生产，且是由营业员销售，蒋主观上无销售的故意，故蒋不构成销售假冒注册商标的商品罪，如要定罪，亦应根据重罪吸收轻罪原则以非法经营罪论处。
被告人朱某对公诉机关指控的上述犯罪事实无异议。
朱某辩护人对公诉机关指控朱犯非法经营罪无异议，但对公诉机关指控被告人朱某的犯罪数额提出异议，辩称：乍浦路1某号烟酒店尚有其他营业员，故其他营业员销售的香烟不应计入朱的销售数额中;之前，该店尚有他人的烟草专卖零售许可证，作为营业员的朱某不能区分，故对之前的销售数额亦不应计入朱的销售数额中;另朱系从犯，且具有自首情节，请求对朱减轻处罚并判处免予刑事处罚。
被告人谢某对公诉机关指控的上述犯罪事实无异议。
谢某辩护人对公诉机关指控谢犯非法经营罪无异议，提出：对谢量刑时，不能仅根据谢的犯罪数额确定其犯罪情节，谢某为谋生而担任营业员，每月领取极低的工资报酬，且谢系从犯，具有自首情节，请求对谢减轻处罚判处免予刑事处罚。
被告人杨某对公诉机关指控的上述犯罪事实无异议。
杨某辩护人对公诉机关指控杨犯非法经营罪无异议，提出：杨是为谋生而被雇佣担任营业员，目的是为获取极低的工资报酬，不参与进货及利益分配，犯罪情节显著轻微，且杨系从犯，具有自首情节，请求对杨减轻处罚判处免予刑事处罚。
被告人韩某对公诉机关指控的上述犯罪事实无异议;但辩称：其工作期间曾请过5天病假，并通过其辩护人提供了相应的证据。
被告人孙某对公诉机关指控的上述犯罪事实无异议，但提出：其工作期间曾请过5天病假，并通过其辩护人提供了相应的证据。
孙某辩护人对公诉机关指控孙犯非法经营罪无异议，提出：孙犯罪情节显著轻微，且系从犯，具有自首情节，请求对孙从轻处罚并判处免予刑事处罚。
经审理查明：
被告人王某、蒋某结伙，至间，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，先后在本市乍浦路1某号、乍浦路3某号、邯郸路ⅹ号租房开设烟酒店，销售各类卷烟。王某又单独在本市洛川东路某ⅹ号租房开设烟酒店，销售各类卷烟。期间，被告人王某、蒋某先后聘请被告人朱某、谢某、杨某、韩某、孙某分别至上述4家烟酒店担任营业员，销售烟酒。被告人朱某、谢某、杨某、韩某、孙某在明知上述烟杂店无烟草专卖零售许可证的情况下，仍帮助销售各类卷烟。具体分述如下：
1、被告人王某、蒋某结伙，共同出资在本市乍浦路1某号开设烟酒店，自至10日，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，共销售各类香烟4469.4条，销售金额人民币643,529.30元。11日，公安机关对该店检查时，查获待销售金额为人民币34,250元的各类假冒注册商标且伪劣的香烟127条、待销售金额为人民币34,504元的各类假冒注册商标的白酒81瓶。
被告人朱某至该店任营业员，明知该店无烟草专卖零售许可证，仍帮助王、蒋销售香烟。自至10日，被告人朱某参与销售金额为人民币299,375元。
2、被告人王某、蒋某结伙，共同出资在本市乍浦路3某号开设烟酒店。自至同年4月10日，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，共销售各类香烟288.1条，销售金额人民币48,960元。11日，公安机关对该店检查时，查获待销售金额为人民币55,049.07元的各类假冒注册商标且伪劣的香烟241.2条、待销售金额为人民币19,886元的各类假冒注册商标的白酒52瓶。
3、被告人王某、蒋某结伙，共同出资在本市邯郸路ⅹ号开设烟酒店。自至10日，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，共销售各类香烟9192.6条，销售金额人民币1,576,618元。11日，公安机关对该店检查时，查获待销售金额为人民币42,763.30元的各类假冒注册商标且伪劣的香烟190.7条、待销售金额为人民币21,197元的各类假冒注册商标的白酒49瓶。
被告人谢某至该店任营业员，明知该店无烟草专卖零售许可证，仍帮助王、蒋销售香烟。自至10日，被告人谢某参与销售金额为人民币765,661.10元。
被告人杨某至该店任营业员，明知该店无烟草专卖零售许可证，仍帮助王、蒋销售香烟。自至10日，被告人杨某参与销售金额为人民币707,859.30元。
4、被告人王某在本市洛川东路某ⅹ号开设烟酒店，自至同年4月10日，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，共销售各类香烟951.6条，销售金额为人民币151,564.50元。11日，公安机关对该店检查时，查获待销售金额为人民币29,880.20元的各类假冒注册商标且伪劣的香烟131.4条、待销售金额为人民币2,889元的各类假冒注册商标的白酒7瓶。
被告人韩某26日至该店任营业员，明知该店无烟草专卖零售许可证，仍帮助王、蒋销售香烟。自28日至同年4月10日，被告人韩某参与销售金额为人民币55,900.50元。
被告人孙某28日至该店任营业员，明知该店无烟草专卖零售许可证，仍帮助王、蒋销售香烟。自29日至同年4月10日，被告人孙某参与销售金额为人民币52,463元。
11日，被告人王某在本市洛川东路某ⅹ弄某号某ⅹ室暂住地被公安人员抓获，并当场查获待销售金额为人民币25,195.53元的各类假冒注册商标且伪劣的香烟76条、待销售金额为人民币5,334元的各类假冒注册商标的白酒6瓶。
11日，被告人蒋某在本市中山北路、东宝兴路口被公安人员抓获。同年7月5日，被告人朱某、谢某、杨某、韩某、孙某主动至公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。
综上所述，被告人王某非法经营销售数额为人民币2,420,671.80元，待销售假冒注册商标的商品数额为人民币270,948.10元;被告人蒋某非法经营销售数额为人民币2,269,107.30元，待销售假冒注册商标的商品数额为人民币207,649.37元;被告人朱某非法经营销售数额为人民币299,375元;被告人谢某非法经营销售数额为人民币765,661.10元;被告人杨某非法经营销售数额为人民币707,859.30元;被告人韩某非法经营销售数额为人民币55,900.50元;被告人孙某非法经营销售数额为人民币52,463元。
以上事实，有公诉机关提供的证人杨某、李某、邹某、黄ⅹ媛、江ⅹ、干某、黄ⅹ梦、陈ⅹ、陈某的证言，上海市烟草专卖局虹口分局出具的《证明》，上海市公安局虹口分局出具的《扣押物品文件清单》、《案发经过》，上海市烟草质量监督检测站出具的《鉴别检验报告》，涉案品牌的《商标注册证》、《核准续展注册证明》，各被侵权的被害单位提供的被侵权产品市场价格及鉴定报告、上海市烟草专卖局出具的《估价意见书》，上海市虹口区物价局出具的《涉案财物价格鉴定结论书》，查获的《上海市房屋租赁合同》，上海沪港金茂会计师事务所有限公司出具的《司法鉴定意见书》、《补充司法鉴定意见书》等证据证实。上述证据经当庭质证，能互相印证并无矛盾，证据确凿、充分，本院予以采信。
被告人蒋某及其辩护人关于邯郸路ⅹ号蒋是才出资入股，对之前的销售金额不应计入蒋销售数额的辩解和辩护意见，经查：同案犯谢某、杨某证实，其至该店任营业员时即得知，该店系被告人王某、蒋某合伙开设;蒋某的妻子陈伟亦证实，蒋某与王某合伙开设了该店，其曾与蒋一起至该店与王结账分钱;被告人蒋某、王某在公安机关的多次供述笔录均供认2人夏天合伙开设了该店。故被告人蒋某的上述辩解及其辩护人的辩护意见，与事实不符，本院不予采信。
蒋某的辩护人关于乍浦路1某号烟酒店，蒋仅是提供其开店经验及人际关系，未实际出资、经营，故该店的销售金额不应计入蒋的犯罪数额中的辩护意见，经查：同案犯朱某证实蒋某系该店老板之一，法庭审理中，被告人蒋某及王某均供认蒋参与该店的利益分配，且被告人蒋某、王某在公安机关的供述均供认系2人合伙开设乍浦路1某号烟酒店。被告人蒋某帮助王某并合伙开设烟杂店非法经营，其行为已构成共同犯罪，各共同犯罪人依法应对共同犯罪所造成的后果承担法律责任，即被告人蒋某应对乍浦路1某号烟酒店非法经营的销售金额承担法律责任。故蒋的辩护人的上述辩护意见，与事实及法律不符，本院不予采纳。
朱某辩护人关于有部分销售金额不应计入朱的犯罪数额中的辩护意见，经查：被告人朱某至乍浦路1某号任营业员后不久即知晓该店老板王某无烟草专卖零售许可证，此有朱某在公安机关的多次供述为证，公诉机关根据朱某在该店做一休一、以朱实际工作日参与销售的烟草销售金额，认定朱的犯罪数额，于法有据，本院予以采纳，朱某辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。
被告人韩某、孙某关于在工作期间曾请过5天病假的辩解，经查：根据韩、孙所提供的证据，尚不能充分证明韩、孙请假的具体日期及天数，故被告人韩某、孙某的上述辩解，本院不予采信。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自11日起至10日止。罚金应自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。)
二、被告人蒋某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八万元;犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元;决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币八万八千元。
三、被告人朱某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。)
四、被告人谢某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币六千元。
五、被告人杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币六千元。
六、被告人韩某犯非法经营罪，免予刑事处罚。
七、被告人孙某犯非法经营罪，免予刑事处罚。
八、缴获的赃物予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长李**
代理审判员叶*
人民陪审员肖**
二〇一二年一月九日
书记员陈**
辽宁行仁律师事务所于2017年由赵磊律师创立。行仁所是一家专注于刑事辩护的专业精...