2015年9月，富阳区人民检察院以非法经营罪起诉杨夏玉。一起被指控的，还有向杨夏玉私下供应、调剂大量卷烟的济宁某零售商、枣庄某区烟草专卖局营销部员工等3人。
在这些被告人的辩护律师看来，杨夏玉等人违反烟草专卖管理的法律法规，这毫无疑问，不过，这些行为是否到达了要受刑事处罚的程度？
对此，一些法学学者认为，杨夏玉经营的香烟均为真货，追根溯源也都来自烟草公司，国家并未蒙受损失，其行为不具刑事犯罪的社会危害性。
中央财经大学法学院教授郭华说，杨夏玉已获得“零售许可证”，也就是说，她违反的不是刑法所保护的烟草专卖制度本身，而涉及烟草专卖中的具体管理问题，应由烟草专卖机关作出处罚。
若是行政处罚，按照《烟草专卖法实施条例》，杨夏玉将被责令停止经营烟草制品批发业务，没收违法所得，并处以罚款。如此处罚力度，与刑罚是天壤之别。
这类讨论早已有之。多名辩护律师发现，2010年3月，最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“司法解释”)，其中明确，无烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。
在刑法中，非法经营罪是指未经许可而经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
一份地方法院的请示随后送到了最高人民法院的案头。江苏省苏州市平江区人民法院彼时审理了一起非法经营案，案情并不复杂：一名苏州个体经营者，从烟草公司配送渠道之外购进了各类卷烟，并向当地烟杂店批发销售，但他无批发企业许可证，仅持有零售许可证。
可对照刑法及前述司法解释，该院发现，尽管已明确“无许可证而经营”系犯罪，但“有此许可证而经营彼业务”的行为该如何处理，并无明文规定。
中国青年报·中青在线记者获悉，检察机关后以“案件事实、证据有变化”为由，申请撤回起诉，平江区法院裁定准许。
裁定文书载明，该院认为，被告人的行为应属《烟草专卖实施条例》中“未在许可证规定的经营范围和地域范围内从事烟草制品的批发业务”“未在当地的烟草专卖批发企业进货”的情形，并按该条例的规定予以行政处罚，“而不构成刑事犯罪”。
在杨夏玉的辩护律师看来，批复中的案情，显然与杨夏玉的情形类似。
基层法院称杨案不适用最高法批复
律师的意见未被富阳区人民法院采纳。2017年1月，该院一审判决杨夏玉等4人犯非法经营罪，其中杨夏玉获刑10年，并被没收财产60万元。
该院认为，杨夏玉及其丈夫从山东收购卷烟到杭州批发销售，属跨省无证经营卷烟制品，违反国家烟草管理规定，扰乱市场秩序，情节特别严重。
在该院看来，杨夏玉案不适用最高法2011年的批复，理由之一是，此案无论涉案金额、贩销地域幅度、扰乱市场秩序的程度、社会危害性等，均与批复所涉案件有显著的区别，应依法定罪处罚。
所谓涉案金额差异大，指的是前述最高法批复中的苏州个体户被认定涉案118.4万元，而富阳区法院认定的杨夏玉涉案金额是2261.8万元——这当中包括杨夏玉丈夫供述的7个收款人账号，他称“一共汇过不止100万元”，“所有这些款项都是香烟款”，但此后公安机关查证称7个账户有2000多万元汇款。
富阳区法院认为，杨夏玉的辩解没有证据印证，不予采信。
记者注意到，按照前述司法解释，无论118.4万元还是2261.8万元，只要非法经营数额超过25万元，都属“情节特别严重”，对应的刑罚均是“5年以上有期徒刑”。
对于判决所称的“贩销地域幅度”问题，郭华教授认为这理由不合理，他打了个比方：“(难道)从山东运到江苏就可以，运到浙江就远了？这个远近(与非法经营罪是否成立)究竟有没有关系”？
此外，前述判决认为“不适用最高法批复”的另一大理由是，虽然最高法对个案的批复对类似的案件有指导意义，“但因与2010年的司法解释有冲突，不应扩大适用范围”。
判决未明确该院认为的冲突具体是什么。而对于这一观点，一些法学学者也提出了不同看法。
“司法解释和《批复》之间完全一致。”中国政法大学刑法学教授阮齐林认为，2010年司法解释只说明了无烟草专卖许可证而经营烟草要以非法经营罪定罪，未说明持有许可证但超范围、地域经营是否构成犯罪，“《批复》明确了司法解释应有的内容，使它更加具体、便于操作，这两者不存在冲突”。
阮齐林透露，人民法院出版社曾出版最高人民法院副院长李少平主编的《解读最高人民法院司法解释、指导性案例·刑事卷》，主持起草前述司法解释的高级法官在其中撰文明言，“我们认为，有许可证但超范围或者不按规定的进货渠道进货的行为，虽然违反了有关行政法规，但是对社会的危害性不大，不宜按照犯罪处理，给予行政处罚即可”。