开设赌场的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
(二)核心司法解释、部门规章
1.《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2005〕3号)(最高法、最高检2005.05.13实施)简称:《赌博案件解释》
2.《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(公通字〔2010〕40号)(最高法、最高检、公安部2010.08.31实施)简称:《网络赌博意见》
3.《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》(公通字〔2014〕17号)(最高法、最高检、公安部2014.03.26实施)简称:《赌博机意见》
4.《关于〈关于办理赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见〉第七条是否适用于其他开设赌场案件的请示》的答复意见(最高人民检察院研究室2014.12.22答复)简称:《赌博机意见答复》
5.《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》(公通字〔2020〕14号)(最高法、最高检、公安部2020.10.16实施)简称:《跨境赌博意见》
6.《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》(公通字〔2005〕30号)(公安部2005.05.25实施)
(三)定罪量刑标准
档位
情节
量刑
第一档
一般情形
五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金
第二档
情节严重
五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金
1.关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
(1)入罪标准
《网络赌博意见》第一条第一款:利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,具有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为:(一)建立赌博网站并接受投注的;(二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;(三)为赌博网站担任代理并接受投注的;(四)参与赌博网站利润分成的。
(2)情节严重标准
《网络赌博意见》第一条第二款:实施前款规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”:(一)抽头渔利数额累计达到3万元以上的;(二)赌资数额累计达到30万元以上的;(三)参赌人数累计达到120人以上的;(四)建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博,违法所得数额在3万元以上的;(五)参与赌博网站利润分成,违法所得数额在3万元以上的;(六)为赌博网站招募下级代理,由下级代理接受投注的;(七)招揽未成年人参与网络赌博的;(八)其他情节严重的情形。
2.利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准
(1)入罪标准《赌博机意见》第二条第一款:设置赌博机组织赌博活动,具有下列情形之一的,应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚:(一)设置赌博机10台以上的;(二)设置赌博机2台以上,容留未成年人赌博的;(三)在中小学校附近设置赌博机2台以上的;(四)违法所得累计达到5000元以上的;(五)赌资数额累计达到5万元以上的;(六)参赌人数累计达到20人以上的;(七)因设置赌博机被行政处罚后,两年内再设置赌博机5台以上的;(八)因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后,五年内再设置赌博机5台以上的;(九)其他应当追究刑事责任的情形。
(2)情节严重标准《赌博机意见》第二条第二款:设置赌博机组织赌博活动,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”:(一)数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的;(二)因设置赌博机被行政处罚后,两年内再设置赌博机30台以上的;(三)因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后,五年内再设置赌博机30台以上的;(四)其他情节严重的情形。可同时供多人使用的赌博机,台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。在两个以上地点设置赌博机,赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均合并计算。
(四)法定出罪条款
1.棋牌室等娱乐场所的出罪认定
《赌博案件解释》第九条:不以营利为目的,进行带有少量财物输赢的娱乐活动,以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等,不以赌博论处。
《赌博机意见》第七条:办理利用赌博机开设赌场的案件,应当贯彻宽严相济刑事政策,重点打击赌场的出资者、经营者。对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员,除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外,一般不追究刑事责任,可由公安机关依法给予治安管理处罚。对设置游戏机,单次换取少量奖品的娱乐活动,不以违法犯罪论处。
注:《赌博机意见答复》明确该出罪条款不能类推适用于其他开设赌场案件。
二、开设赌场罪的历史沿革及基本特征
(一)历史沿革及赌博本质
1.赌博犯罪的演变趋势
赌博犯罪由一开始的简单的线下“实体型”聚众赌博,现在已经演变成具有规模化、产业化,涉及境外的复杂犯罪链群。主要体现在以下三方面:
(2)赌博形式以及资结算式逐渐虚拟化。以往更多的是对的资交接,但现在演变出成熟的上分下分产业链,以及利用虚拟货币的双向兑换等形式。
(3)大量的网络赌博平台都将服务器、资金结算转移到境外。
2.刑法对开设赌场的规制力度在持续加大
1997年《刑法》规定了聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业三种赌博罪的形式,法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
2006年《刑法修正案(六)》将开设赌场的为从赌博罪中分离出来,单独设了开设赌场罪并增加了档法定刑,即开设赌场情节严重的,法定刑为三年以上年以下有期徒刑,同时考虑到开设赌场的为般都有营利性的,还增加了罚刑。2021年《刑法修正案()》对开设赌场罪再次加了处罚度,将第档的法定最刑由三年提升到五年,与之对应第档的法定最低刑也由三年提升到五年。
3.赌博的特征
开设赌场罪是赌博类犯罪中占比最高的一类,我们要想更清晰的理解“开设赌场”,就要先回答:何为赌博?
《现代汉语词典》记载:赌博是用斗牌、掷骰子等形式,以财物作注比输赢的游戏。《牛津法律大辞典》记载:赌博是将钱或其他有价值之物在游戏、竞赛或不确定事件结果上所做的冒险,其结果取决于机会或技巧。结合人民司法案例库案例等有参照意义的案例来看,赌博犯罪有以下三个本质特征:(1)营利性,行为人具有逐利心理;(2)需以一定的财物为筹码;(3)结果输赢具有偶然性、射幸性
(二)开设赌场罪的三大特征
作为赌博犯罪的主要表现形式,开设赌场罪规制的主要就是经营赌场的行为,主要有以下几个特征:
1.经营性:开设赌场罪打击的就是经营行为,主要就有两个方面:(1)营利性。关于开设赌场是否需要行为人以营利为目的还存在争议,核心原因系刑法条文并未明确载明需以营利为目的。但是司法实践中普遍认为“以营利为目的”是开设赌场罪不成文的构成要件、基本特征。(2)持续性。开设赌场应当具备一定的稳定性,能提供持续、开放、稳定的赌博服务,确保赌博场所的持续性,提供赌博预期。
2.控制性:是指行为人对赌博场所进行掌控,确保赌博活动正常进行与运转。主要体现在行为人能决定是否进行赌博、何时进行赌博;能制定赌博规则、确定抽成比例等。行为人之间往往存在严密的组织层级和明确的分工,行为人分别行使提供启动资金、管理赌博场所、记录结算赌资、组织客源等职责。
三、三类开设赌场案件中的要素认定
(一)类型一:网上开设赌场
1.网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚
2.网上开设赌场共同犯罪中明知的认定
3.网络赌博犯罪的参赌人数认定
《网络赌博意见》第三条:(1)会员账号数:赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数,如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的,应当按照实际使用的人数计算参赌人数。(2)银行账户数:向开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的,应当按照实际使用的人数计算参赌人数。
4.网络赌博犯罪的赌资数额认定
5.网络赌博犯罪的网站代理认定
《网络赌博意见》第三条:有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的,应当认定其为赌博网站的代理人。注:“有下级账号的应当认定为代理”,并非表示“没有下级账号就不能认定为代理”,人民法院案例网编号为2023-06-1-286-012的案例就体现该观点,下级账号并不是代理身份认定的必要条件。
(二)类型二:利用赌博机开设赌场
1.关于利用赌博机组织赌博的性质认定
《赌博机意见》第一条:设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备,并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品,或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物(以下简称设置赌博机)组织赌博活动的,应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。
2.利用赌博机赌博中共犯的认定
《赌博机意见》第三条:明知他人利用赌博机开设赌场,具有下列情形之一的,以开设赌场罪的共犯论处:(一)提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的;(二)受雇参与赌场经营管理并分成的;(三)为开设赌场者组织客源,收取回扣、手续费的;(四)参与赌场管理并领取高额固定工资的;(五)提供其他直接帮助的。
3.赌博机的认定
《赌博机意见》第六条:对于涉案的赌博机,公安机关应当采取拍照、摄像等方式及时固定证据,并予以认定。对于是否属于赌博机难以确定的,司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告。司法机关根据检验报告,并结合案件具体情况作出认定。必要时,人民法院可以依法通知检验人员出庭作出说明。
4.赌资的认定
《赌博机意见》第五条:本意见所称赌资包括:(一)当场查获的用于赌博的款物;(二)代币、有价证券、赌博积分等实际代表的金额;(三)在赌博机上投注或赢取的点数实际代表的金额。
(三)类型三:跨境赌博开设赌场型
1.跨境赌博犯罪的认定
《跨境赌博意见》第二条:(一)以营利为目的,有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”:(1)境外赌场经营人、实际控制人、投资人,组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的;(2)境外赌场管理人员,组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的;(3)受境外赌场指派、雇佣,组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博,或者组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博,从赌场获取费用、其他利益的;(4)在境外赌场包租赌厅、赌台,组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的;(5)其他在境外以提供赌博场所、提供赌资、设定赌博方式等,组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的。在境外赌场通过开设账户、洗码等方式,为中华人民共和国公民赴境外赌博提供资金担保服务的,以“开设赌场”论处。
(二)以营利为目的,利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据,组织中华人民共和国公民跨境赌博活动,有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”:
(1)建立赌博网站、应用程序并接受投注的;(2)建立赌博网站、应用程序并提供给他人组织赌博的;(3)购买或者租用赌博网站、应用程序,组织他人赌博的;(4)参与赌博网站、应用程序利润分成的;(5)担任赌博网站、应用程序代理并接受投注的;(6)其他利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据,组织跨境赌博活动的。
2.关于跨境赌博共同犯罪的认定
3.关于跨境赌博犯罪赌资数额的认定
《跨境赌博意见》第五条:赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。
通过网络实施开设赌场犯罪的,赌资数额可以依照开设赌场行为人在其实际控制账户内的投注金额,结合其他证据认定;如无法统计,可以按照查证属实的参赌人员实际参赌的资金额认定。
四、开设赌场罪中的辩护要点
(一)罪与非罪辩护
1.主观上不具有开设赌场的故意,不具有营利目的,不构罪对于从主观目的入手进行的出罪辩护,还是要结合各种情况来加以论证。如有的网络赌博案件中存在赌博网站、软件在开发时就设置为“赌客使用账号即会返利”或者“强制赋予账号能够设立子账号的权限,并通过少额返点鼓励扩散”。这种情况下,行为人“以营利为目的”的主观意图就需要严格论证,收到返利并不一定代表就是“以营利为目的”,如果没有认识到,只是参赌行为,那么主观上便不具有开设赌场的故意。
2.未超过正常标准范围收费的棋牌室经营者不构罪《赌博案件解释》第9条明确规定:提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费的经营为,不以赌博论处。该司法解释旨在保护经营者正当的经营活动,就重点从经营的合法性、服务费的收取规则、收费金额大小等方面去做出罪论证。
4.仅参与赌场“抽头分成”的参赌者不构成开设赌场罪这是重庆市江北区人民法院付鸣剑法官2016年发表在《人民法院报》的实务观点。基本案情:被告人甲在其经营的茶座内提供赌具,组织、招揽赌客以“打豹子”的方式进行赌博。该赌博要求至少四人参与并轮流当庄,鼓励其他人下注参与,并按一定的规则进行抽头。乙丙丁就参与了甲组织的赌博,并从抽头中分成。
付鸣剑法官认为:(1)乙、丙、丁主观上并没有开设赌场的故意和动机,也没有共同酝酿关于赌场的筹备、运转等事项的合谋,谋取利益才是其内心的原始动机,也是其参与赌博的动力。(2)乙、丙、丁没有开设赌场的客观行为。既没有参与赌场的出资,也没有在赌场中的具体分工,也没有参与赌场的管理事务,仅是参与了赌博。至于分得的抽头是被告人甲所开设的赌场的一种经营模式,也是被告人甲将自己赌场应得抽头的让渡,并不是被告人乙、丙、丁通过与被告人甲共同开设赌场,并参与具体事务后的所得。
该观点充分考量了刑法谦抑原则和罪刑一致的原则,如果乙、丙、丁等人也被认定开设赌场罪,势必会导致刑法打击面过宽,会将所有参赌的人员“一网打尽”,既不符合开设赌场罪的立法本意,也未给治安管理处罚留下空间。类似情形不追究刑事责任,通过治安管理处罚加以处理,有利于达到法律效果和社会效果的统一。
(二)此罪与彼罪
1.开设赌场罪与赌博罪(聚众赌博)赌博罪:以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。根据《赌博案件解释》第一条,聚众赌博是指组织3人以上赌博,且抽头渔利累计5000元以上或赌资数额累计5万元以上或参赌人数达到20人以上。我们可以看到赌博罪的法定最高刑为三年有期徒刑,如果能成功变更罪名,将能大幅降低当事人的刑期。而开设赌场罪和聚众赌博型赌博罪的核心区别就在以下三点,也是重点论证方向。
(1)赌博罪不具有控制性特征:开设赌场罪中行为人对赌场具有强控制性,能决定赌博规则、决定赌博场所的营业与否。而聚众赌博明显缺少这一特征,聚众赌博中赌博规则的确定、赌博场所选定随意性更强。
(2)赌博罪的开放性程度明显小于开设赌场罪。主要就是两个方面,开设赌场罪中赌博场所公开程度更高,且面向的是不特定人群,会为了吸引赌客进行宣传。而聚众赌博往往开放性更弱,参赌人员基本固定、参赌范围较小、可控,新的参赌人员往往是通过熟人介绍的方式加入。
(3)聚众赌博罪的经营性特征明显更弱。开设赌场是以营利为目的,会雇佣员工为赌客提供服务,行为人追求持续、稳定的获利。聚众赌博更多的是一种临时聚集。
2.开设赌场罪与帮助信息网络犯罪活动犯罪(帮信罪)
从以上信息可以看出,帮信罪和开设赌场的共犯在很多客观行为方面具有性,但前者的性质及量刑明显较轻,如果能有效辩护成功,同样能很大程度上降低当事人的刑期。从司法实践和公开案例来看,主要就是从两方面进行辩护论证:
(1)主观犯意方面:构成帮信罪的行为人没有与上游行为人就其所实施的犯罪行为进行意思联络,其主观上是想通过提供网络技术服务获得利益,即主观上以营利为目的,放任了上游犯罪危害结果的发生。而构成开设赌场罪共犯的行为人则会于事前、事中与其他共犯在开设赌场犯罪存在意思联络,认识到自己与他人互相配合共同实施犯罪。
(2)主观明知方面:帮信罪是一种“概括明知”,行为人仅笼统地认识到自己的行为可能涉及信息网络犯罪,模糊地感觉自己可能是在为犯罪活动提供帮助,却并不确切知道其帮助的是何种犯罪。而构成开设赌场罪共同犯罪则是一种“确切明知”,行为人准确的知道存在开设赌场罪的具体犯罪。在实践中,“主观是否确切明知”的辩护需要结合大量行为、证据去判断。如通过服务采购模式、服务收费价格、行为人的认知能力、是否逃避监管、是否受过行政或刑事处罚等因素去综合判断。
(三)金额辩护
当对开设赌场的定性没有异议时,对赌资、非法获利数额的认定就至关重要,因为这直接关系到当事人巨大的刑期利益和财产利益,赌资数额直接影响到量刑,非法获利数额直接关乎当事人的退赃数额和罚金。尤其是在网络开设赌博犯罪中,对赌资和非法获利的认定一般都存在较大争议,存在较大的争取空间。
1.累计投注金额不等于赌资金额
《跨境赌博意见》第五条第二款规定:通过网络实施开设赌场犯罪的,赌资数额可以依照开设赌场行为人在其实际控制账户内的投注金额,结合其他证据认定。但是在实践中,很多办案机关会直接根据投注金额认定为赌资数额,忽略“结合其他证据认定”。但络赌博中往往存在场赌博中反复投注的情况,投注额可能是实际购买筹码的数倍甚更多,如果简单将投注额累加作为赌资,则会出现赌资的重复计算,致使量刑情节变化刑罚升格。故,单次赌博为中多次投注不会增加实际投到赌博为中的真实资量,不宜反复计算为赌资。
2.非法获利不能类推计算
(四)地位辩护
如几个人共同出资开设赌场,一部分人仅作为领取分红的“有限合伙人”,另外一部分人作为“普通合伙人”参与赌场的规则制定、业务管理。此时虽各行为人之间系共同犯罪,但就可针对“有限合伙人”在共同犯罪中的发挥的作用就较少、地位较低。司法实践中也有持股10%的赌场股东被不起诉的案例(不起诉文书号:石检刑不诉〔2023〕23号)。
五、人民法院案例库案例梳理
1.洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣开设赌场案
检索编号:2018-18-1-286-001、指导案例105号
2.谢某军、某开设赌场案
检索编号:2018-18-1-286-002、最高检指导案例106号
3.陈某豪、陈某娟、赵某海开设赌场案
检索编号:2020-18-1-286-001、最高检指导案例146号
检索编号:2023-05-1-286-001
5.利络棋牌平台开设赌场中“变相牟利”为的认定
检索编号:2023-06-1-286-002
6.“百家乐”络赌博犯罪中可以使洗码量认定赌资数额
检索编号:2023-06-1-286-003
基本案情:邵某、葛某经商议在杨浦区连路某室邵某经营的棋牌室内开设“百家乐”赌博盘。2019年116起,葛某提供“百家乐”赌博址、账号、密码及“配钞”,并安排丁某使该账号为“百家乐”参赌员进投注、结算赌资等,葛某根据账号洗码量的定例抽头渔利分配给邵某,邵某向丁某每星期付人民币3500元,其间,葛某指使戴某某收取“百家乐”盘盈利钱款并向丁某提供“配钞”。经查,2019年116案发,涉案赌博账号洗码量为261万余元。
裁判要旨:在“百家乐”赌场平台中,洗码量是赌博平台与下级代理之间进利益分配的基础性数据,可以客观地反映被告在开设赌场期间操纵参与“百家乐”络赌博的真实交易量,同时根据规,账号使亦根据洗码量与平台结算。故对于此类案件,应以涉案赌博账号中的洗码量最初投额作为赌资数额及构成“情节严重”的认定依据。
7.建聊天群组织他利棋牌软件赌博的,构成开设赌场罪
检索编号:2023-06-1-286-004
基本案情:唐某伙同王某、徐某某,利机“闲聊”聊天软件建赌博群纠集参赌员,唐某在“哈灵麻将”软件内设置亲友圈,参赌员经唐某审核加亲友圈,并进游戏软件内的虚拟房间玩麻将,麻将玩法规则由唐某事先选定。每局结束后,参赌员根据唐渊等设置的1分等同1元例依照输赢分数在赌博群进资结算,输家向赢家付赌资,赢家向唐某等付4元、5元的台费,输家没有按照规则付赌资时,唐某等要为其垫付给赢家。该群累计收取台费共计24万余元。
裁判要旨:开设赌场罪必须以赌场为依托从事营利性活动,赌场般具有专门场所、向不特定群、专设赌博项、提供资结算、固定盈利式等要素。为是否构成犯罪,不应适“赌资数额”“渔利数额”的单罪标准,应综合考虑抽头渔利数额、赌资数额、参赌数和社会影响等客观情况;当构成开设赌场罪时,还应综合考量上述均数额、运营时长等,审慎认定“情节严重”,正确量刑。注:本案一审认定唐某、王某构成赌博罪,二审改判为开设赌场罪。
8.开设赌场罪仅提供资金结算服务,仍可认定为主犯
检索编号:2023-06-1-286-005
裁判要旨:被告为境外赌博站提供资结算服务,虽然该为在开设赌场犯罪过程中起到帮助作,但其在共同犯罪中却起到组织、领导作,可以认定为主犯。
9.为赌博站提供资结算服务的,构成开设赌场罪
检索编号:2023-06-1-286-006
10.为赌博站提供资结算服务的,构成开设赌场罪
检索编号:2023-06-1-286-011
基本案情:宣某某通过络认识了“必赢亚洲”赌博站的作员,后通过向“必赢亚洲”赌博站付押的式获取了在“必赢亚洲”赌博站使付宝账户收取赌资的权限。宣某某安排赵某甲、赵某等提供本或者他的付宝账号于收取赌资,后赵某甲、赵某继续发展“下线”员,获取“下线”员的付宝账号及密码为“必赢亚洲”赌博站收取赌资。
裁判要旨:开设“络赌场”般是指组建赌博站接受投注、提供给他组织赌博、代理赌博站并接受投注以及参与赌博站利润分成等为。明知系赌博站的赌资,仍然为其提供资金结算服务,收取服务费的,依法以开设赌场罪定罪处罚。
11.为赌博站担任代理并接受投注,情节严重的,构成开设赌场罪
检索编号:2023-06-1-286-007
12.建赌博站并接受投注或为赌博站担任代理并接受投注的,属于“开设赌场”为
检索编号:2023-06-1-286-001
裁判要旨:1.利互联、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,建赌博站并接受投注的、建赌博站并提供给他组织赌博的、为赌博站担任代理并接受投注的、参与赌博站利润分成的,属于开设赌场为。2.明知是赌博站,为其提供互联接、服务器托管、络存储空间、通讯传输通道、投放告、发展会员、软件开发、技术持等服务,收取服务费数额在2万元以上的,属于开设赌场的共同犯罪,应当依照刑法第三百零三条第款的规定处罚。
注:法院认定:本案各被告开设赌场的为持续到《中华民共和国刑法修正案()》之后,应当适新修订的刑法。(注:2020年通过《刑法修正案(十一)》将开设赌场罪第一档的法定最高刑由“三年有期徒刑”提高至为“五年有期徒刑”。)
13.通过虚假宣传引诱客户参与竞猜赌博为的司法认定
检索编号:2023-06-1-286-008
裁判要旨:为运以销售商品为名的络平台,通过虚假宣传的式引诱客户参与平台购物升级活动,实际上是以营利为的,吸引社会公众参与竞猜赌博,以购物升级的式变相接受社会公众投注,以开设赌场罪定罪处罚。
裁判理由:某某、郑某某购买络购物平台软件后以销售商品参与升级为幌,开设涉案平台,按照重庆时时彩开奖结果同步确定升级是否成功,设置不对等赔率等风险控制规则,通过被告孙某某、娄某某等发布投资告、虚假跟投、倍投、盈利截图等,引诱他到平台注册、参与升级活动,不断进倍投,某某等从中获利。某某等虽通过虚假宣传引诱客户参与购物升级,但涉案平台系按照重庆时时彩开奖结果确定客户升级成功与否,开奖结果是随机的,并由平台实际控制,客户对于以购物升级式获得竞猜机会以及平台中奖规则是明知的,并陷错误认识,亦基于错误认识处分财物。某某等实则以营利为的,以购物升级式变相接受投注,吸引社会公众参与竞猜赌博,按照重庆时时彩开奖结果确定输赢,系披着购物交易外的赌博为,其为符合开设赌场罪的构成要件。
14.利站彩票开奖信息作为判断赌博输赢标准,以销售彩票为幌建电脑系统接受投注的,属开设赌场为
检索编号:2023-06-1-286-010
基本案情:2015年10起,刘某琼、李某辉等人共同出资,在四川省双流县某场所摆放电脑在特定的局域“渝州娱乐站”上开设投注站,利“重庆时时彩”的开奖号码信息,重新做了另外套完全不同的系统,并这套系统现场售卖的所谓“彩票”,利真实彩票开奖信息作为赌博输赢的判断标准,设置顺、豹等不同赔率的玩法,在电脑上单机操作显示输赢结果,现场出赌资、现场获取法利益,同时聘陈某专负责售卖。
裁判要旨:借助正规彩票的信息,为个赌博提供个获取法所得的平台,其为本质是招引员竞赌,不具有法经营、销售的特点。从侵害的法益上看,其违法为不是扰乱市场交易管理秩序,是侵害了正常的社会管理秩序,符合开设赌场罪的构成要件。
裁判理由:法院效判决认为,被告刘某琼等共同出资在公共场合茶楼设置“投注站”作为固定的赌博场所,在运营时作了相对明确的分,且准备了打票机、屏幕等赌博设备,预先设置赌博规则,招引不特定茶客或过客购买所谓“彩票”竞赌,其为符合开设赌场的特征,应以开设赌场罪定罪处罚。
15.对使赌博站具、数据进运营盈利,虽未设置下级账号仍可认定为赌博站的代理
检索编号:2023-06-1-286-012
裁判要旨:在实践中,许多涉及开设络赌场的案件都存在被告通过向上线购买赌博站运营具、数据并在赌博站进运营盈利,但其并未发展下级账号的情况。该类被告未设置下级账号,但通过其购买的运营具和数据进运营并从中利差价和站奖励或提成获利,虽然《最人民法院、最人民检察院、公安部关于办理络赌博犯罪案件适法律若问题的意见》作了“设置有下级账号的,应当认定其为赌博站的代理”的规定,但并未规定认定赌博站的代理必须要设有下级账号。也就是说,如果犯罪嫌疑、被告的为符合赌博站代理特征的,即使没有设置下级账号,同样可以认定为赌博站的代理。
裁判理由:吴某、王某、李某通过上分、下分形成的差价和站的奖励获利,其运营为和获利式本质就是代理为,应认定为赌博站的代理。
16.络赌博的赌资数额计算
检索编号:2023-06-1-286-013
基本案情:“亨互娱”等络赌博平台有“打”“推三公”“扎花”等赌博模式,平台接受赌客充值兑换积分参与赌博,从中抽头渔利,并按例将抽成返利给平台代理商即合伙。平台代理商即合伙逐级发展下线并拉参与赌博,按照其下线参与赌博盈利额抽头渔利。郑某某、彭某即案涉平台代理商。
裁判要旨:络赌博对赌资累计的认定应坚持“罪责刑相适应”“主客观致”的原则,不能机械地将其中“实际付资数额”扩理解为“每次转账上分就视为实际付了次资数额”,并以此作为“《网络赌博意见》第条第款第项中,赌资数额累计的次资数额”,更不能将其中“实际付资数额”缩理解为“实际赌本作为赌资数额”,并以此作为“赌资数额累计的资数额”。
17.准确区分开设赌场型犯罪团伙与恶势力犯罪集团
检索编号:2024-04-1-286-001
基本案情:2016年42018年1期间,陈某福、易某福以及郭某德、“总”经共同商议,四作为股东成公司为境外赌博站充当代理,招揽赌客充值参与赌博从中牟利,其先后在重庆市开设多家公司。并招聘人员招揽赌客到指定站进“百乐宫娱乐城”等赌博平台注册成会员,并充值参与赌博活动。公司制定了所招聘员的资制度,即基本资加提成,且人员架构上形成了四个层级。该犯罪集团共招揽赌博客户充值共计1.87亿余元,招揽参与赌博会员4000余个。
裁判要旨:单纯为牟取不法经济利益开设赌场,没有采取暴、威胁或者其他段实施违法犯罪活动,不具有为作恶、欺压百姓特征的,不应作为恶势案件处理。
18.准确区分开设赌场为与诈骗为
检索编号:2024-06-1-286-001
基本案情:2015年82017年5,郭某峰先后成多家公司,购买“某购”络购物平台,并对平台功能进调整修改。郭某峰以上述公司为依托,以购物升级为名,以私设赔率等式,组织他利重庆某彩票开奖结果进竞猜赌博,变相接受参与员投注,从中获利。该平台的购物升级操作模式:在平台促销升级区购买茶叶、红酒等促销商品后,可获得猜奇偶(“江”或“美”)或者拆红包的升级机会,升级成功可再获得原价60%的商品或现奖励,可以直接提货或者将本和奖励提现盈利,升级失败只能获得原购商品。郭某峰与代理商等各层级员按事先确定的不同例分成获利。经司法审计,2018年4,以郭某峰等为的赌博犯罪集团利涉案平台开展络赌博业务,某络平台共计开设发盈亏的络赌博账户32440个,郭某峰等从中共获利174769855.3元。
裁判要旨:应准确区分开设赌场与诈骗为,注重从参与主观是否陷错误认识进处分财物进判断。两罪在犯罪构成上有本质区别。从主观看,参与赌博员明知赌博活动规则,其处分财物时未产错误认识,交付财物时明知处置后果;诈骗犯罪的被害对活动规则或内容并不了解,其在处分财物时产了错误认识,导致主动交付财物给犯罪分,且有时并不了解处置后果。
19.平台设盲盒游戏构成开设赌场罪的认定
检索编号:2024-06-1-286-003
基本案情:2022年3,被告王某某、李某某商议并着筹备、搭建“857skins”站(以下简称857站),该站于2022年6开始运营。玩家在站上注册充值后以1:1例兑换成游戏币参与赌博,且充值兑换的游戏币只能于赌博游戏不能直接到站商城购买道具。站设置有“盲盒”“幸运饰品”“拼箱”等三种赌博式。玩家参与赌博游戏后可获得CSGO游戏道具,站通过回收将游戏道具兑换成商城币,经兑换获得的商城币可继续在平台上进开盲盒等赌博游戏,或到站商城上选购道具;玩家可以将游戏道具提取到的steam账号上到易Bu等游戏资产交易平台上进交易变现。该站通过招聘主播进直播推、送CDK红包、节福利等式,吸引玩家到站上进赌博。857站从运营案发,玩家充值额共计50046374元,玩家提取道具额25616813元,站获利24429561元。
裁判要旨:经营者设盲盒站,通过开盲盒获取价值不等游戏道具的抽奖活动,实际上是向玩家提供以博的中奖机会,博取中奖结果由偶然性决定,属于射幸为,具有赌博性质。玩家在平台能实现“付费投-随机抽取-放弃奖品获得折价虚拟货币-再次抽盒”的式,属于赌博为。平台运营者为赌博为提供平台,从站平台中营利,为构成开设赌场罪。
裁判理由:涉案站采开盲盒获取CSGO游戏道具,本质上是赌博为。涉案站运营的“盲盒”“幸运饰品”“拼箱”等开盲盒获取CSGO游戏道具的抽奖活动,实际上是向玩家提供以博的中奖机会,博取中奖结果由偶然性决定,属于射幸为,具有赌博性质。站回收玩家开盲盒获取的CSGO游戏道具兑换成游戏币继续在平台上循环抽奖,消耗游戏币的同时不断增加开盲盒的次数和价值,平台主要以调盲盒价值的7%抽头获利;且盲盒中仅是CSGO游戏道具图标,真实的CSGO游戏道具只在玩家离场变现时提供,不是正常的盲盒营销为,是变相赌博为。
20.证经营棋牌室,仅收取服务费未抽头渔利的为不构成开设赌场罪
检索编号:2024-18-1-286-001
基本案情:2022年421614之间,被告尉某平在其位于河北省家庄市长安区某区底商的租住处,私开设棋牌室,组织他以打麻将的式进娱乐活动,并向每位参与者收取50元的台费。此外,尉某平以每天200元的报酬雇佣被告贾某珍为棋牌室作员,负责为参与娱乐活动员提供付结算及饮、卫清扫等服务。开业案发,尉某平累计法获利32250元,贾某珍获利10000元。被告尉某平、贾某珍已退缴全部违法所得。家庄市长安区人民检察院指控被告尉某平、贾某珍犯开设赌场罪,向家庄市长安区人民法院提起公诉。2023年1215,长安区人民检察院向长安区人民法院提交撤回起诉决定书。
裁判要旨:对于聚众赌博、开设赌场等刑事案件的办理,应当严格把握赌博犯罪与群众娱活动的界限。根据有关司法解释的规定,不以营利为的,进带有少量财物输赢的娱乐活动,以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费的经营为等,不以赌博论处。鉴此,对于证经营棋牌室,仅收取正常服务费、未抽头渔利的为,不应以赌博犯罪论处。
裁判理由:本案中,被告仅收取每50元(6时)台费,并其他“抽头渔利”为,其收取费的标准并不于本地区同类型棋牌室收费标准,缺乏“以营利为的”提供赌博场所的主观故意,应当认定为提供娱乐活动。被告虽然提供了“筹码”兑换服务,但提供该服务仅为了便于参与者的结算。打牌结束后,被告会按照筹码数量退还所对应的钱款,并其他抽成为。另外,参与打牌证实,各参与者输赢数额多在百元左右,最数额在2000元以下。鉴此,不宜认定被告存在提供场所供他赌博的为。检察机关申请撤回起诉,依法予以准许。
21.跨境络赌博犯罪案件的证据审查
检索编号:2023-06-1-286-009
22.在赌场内不参与决策及投资分红的赌场服务员的处理
检索编号:2024-06-1-286-002
基本案情:2010年9,被告李某某等四人共同投资设某娱乐公司,同年10,该四人以营利为的,在该公司营业场所间先后放置了11台赌博机供他赌博。期间,李某某等先后雇佣冯某某、周某某、张某甲、张某、纪某等参与赌博管理活动,具体负责销售赌博筹码币、在赌博机上为赌客上分以及常记账、维修机器等。2010年121,上述赌博场所被公安机关查处,公安民警当场扣押了参与赌博员赌资385元、赌博机11台、于赌博的筹码币34853枚。
裁判要旨:在赌场内不参与决策及投资分红,仅获得普通劳务性报酬的赌场劳务、服务员,根据案件具体情节的,依法可不认定为开设赌场罪。
裁判理由:关于冯某某、周某某、张某甲、张某、纪某等是否构成共犯问题,冯某某等虽明知他开设赌场仍参与经营活动,但不参与赌场的经营决策,只是根据板的安排分别负责销售赌博筹码币、在赌博机上为赌客上分、退分和退币、常记账以及维修机器等,在赌场运作中所起作有限,且五被告均未参与赌场投资和分红,所获仅为劳务报酬,故对冯某某等被告的为应认定为情节显著轻微危害不,依法不应认定为犯罪。
六、不起诉案例
1.贵州六盘水钟山区:邀请20余人参赌,获利4千元不起诉
文书号:钟检刑不诉〔2022〕135号
行为:2019年12月,罗聪使用其父亲罗某甲机卡1308696****在“某互娱”赌博平台注册用户ID,后于2020年2月通过网络浏览器添加“某娱乐”主管用户,与主管用户约定邀请好友下载软件进行赌博,赢家将积分返点给平台及罗聪。2020年2月份至案发,罗聪从该平台开设房间邀请李某某、刘某某等20人参与赌博非法获利41105积分,折合人民币4千多元,涉案赌资10016.7元。
检察院认定:罗聪实施了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定的行为,但犯罪情节轻微,具有认罪认罚,如实供述自己的犯罪事实,积极退赃等情节,决定适用相对不起诉。
2.陕西省泾阳县:发展下线23人、获利16万元不起诉
文书号:泾阳检刑不诉〔2023〕35号
检察院认定:其属于从犯,且有自首情节,案发后上交全部违法所得,并自愿认罪认罚,根据《中华人民共和国刑法》第三十七条之规定,可以免于刑事处罚,决定适用相对不起诉。
3.新疆博乐市:为网络赌博平台提供资金结算服务,获利10万元不起诉
文书号:博乐市检刑不诉〔2023〕100号
行为:谢某某在菲律宾务工时认识一男子江某(真实身份不详)。2019年2月,江某让谢某某为其在菲律宾开设的名为“大本赢娱乐”网络赌博平台提供资金支付结算服务。谢某某明知“大本赢娱乐”网站是从事网络赌博违法犯罪行为的情况下,在四川省乐山市组建工作室,招募黄某某(另案处理)、李某某(另案处理)等20余人为该网络赌博平台提供资金支付结算服务。2019年2月至2019年12月,被不起诉人谢某某非法获利共计100000元。
检察院认定:犯罪情节轻微,具有自首情节,积极退缴全部非法获利,且自愿认罪认罚,决定适用相对不起诉。
4.贵州省镇宁布依族苗族自治县:开设赌场获利6万余元不起诉
文书号:镇宁检刑不诉〔2023〕58号
行为:2020年9月至2022年2月,被不起诉人田某某利用手机下载“土豆棋牌”APP,并创建了亲友圈,陆续招揽邹某某、刘某某等人在该APP上以打捉鸡麻将的方式进行赌博并从中获利,期间,田某某非法获利人民币65901.31元。案发后,田某某主动上缴违法所得款65901元。
检察院认定:田某某以营利为目的,利用网络代理打捉鸡打麻将的方式开设赌场,抽头渔利,情节严重,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定,已构成开设赌场罪。鉴于被不起诉人田某某具有自首情节、自愿认罪认罚、主动退赃,犯罪情节轻微,决定适用相对不起诉。
5.四川省石棉县:电玩城查获赌博机17套,持股10%股东不起诉
文书号:石检刑不诉〔2023〕23号
行为:2022年12月,犯罪嫌疑人张某某、魏某某、徐某某合谋经营赌博游戏机,后犯罪嫌疑人张某某将此事告知其好友封某某、胡某某,并邀请二人入股,其二人均同意入股。犯罪嫌疑人张某某、魏某某、徐某某、封某某、胡某某五人共同出资30余万元,分别占股30%、25%、25%、10%、10%,在石棉县**路**段**号**栋**单元**楼**号成立了“石棉县**电玩城”。
经石棉县公安局治安管理大队认定,在**电玩城扣押的5台“水浒联萌”、3台“超级马戏团”、1台“我的战机”(有5个能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元)、1台“响彻云霄”(有4个能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元)为国家禁止设置的赌博机。
检察院认定:犯罪情节轻微,具有从犯、自首、认罪认罚情节,决定适用相对不起诉。