【作者简介】：北京大学金融法研究中心
【内容摘要】：“一元购”作为一种新兴的商业模式，尽管具有传统网络购物的部分特点，但其商业逻辑的核心却是随机分配的中奖规则。这种通过抽奖确定商品归属的行为，因其机会因素而不免落入了赌博行为的讨论范畴，从而使这一行为存在着违法犯罪的嫌疑。
【关键词】：一元购赌博彩票非法经营罪
一、一元夺宝城会玩，不卖商品卖机会
“一元购”作为今年年初新兴的网络交易模式，自其问世以来，呈现出一种井喷式发展，京东、网易、百度等网络大鳄纷纷踏足这一新型领域圈地建城，建立自身的“一元购”商业平台。除去“网易1元购”、“1元云购”等知名平台外，其他各类小型平台更是多如牛毛。在数量如此庞大的“一元购”平台中，产品类型、支付方式等细节问题各不相同，核心业务模式却是如出一辙。我们姑且以目前沸沸扬扬的维权事件中所涉及的网易公司为基础，对“一元购”的商业模式做基本解析。
网易旗下有两家“一元购”平台，分别是由杭州妙得科技有限公司所经营的“1元夺宝”和网易乐得科技有限公司所经营的“网易1元购”。二者均是典型的“一元购”平台，都获得了网易公司的品牌背书，经营的商品主要包括数码电子产品、食品饮料、汽车、黄金制品等。
从两家网站公布的中奖规则和服务协议来看，“一元购”商业模式可以被概括为：平台根据商品的价格将其分为若干份，以每份1元的价格出售给参与者，参与者每购买一份则获得一个参与号码，每个参与者可以购买多份以取得多个参与号码；待所有的份额售罄、全部参与号码分配完毕，则通过一系列规则抽出一个幸运号码；持有对应幸运号码的参与者获得该商品，而无须再行支付任何对价，持有其余参与号码的参与者则一无所获。下面以网易“1元夺宝”平台的iPhone7（128GB）为例对该模式进行具体说明。
（2）幸运号码。网易“1元夺宝”通过明确的公式来计算幸运号码：
（3）中奖。平台自动将幸运号码与参与号码匹配，决定获奖者并在网页公布。
综合整个公式来看，两部分数值本身都是随机产生的结果，则计算所得余数也必然是随机的，这意味着最终的幸运号码也是随机产生的。从中奖规则来看，在不存在技术黑幕以及平台操纵的前提下，可以得出基本结论：网易“1元夺宝”最终结果是随机产生的。
二、众平台坐收巨利，参与者甘冒风险
1.平台利润——基于中间商地位与溢价发售
2.参与者选择“一元购”——投机获利之目的
既然“一元购”平台的商品普遍存在溢价，参与者所购买大部分商品的价格要高于正常网购价格，交易便捷度、产品种类丰富程度、质量保障程度等也不如传统网购平台，那么为什么还会有如此多人趋之若鹜，疯狂消费呢？
最根本的原因是参与者并不在乎商品总价格、交易便捷等因素，他们考虑的是：“一元购”给予了付出小部分代价而获得巨大利益的可能。每个参与者都相信自己是“天选之人”，只需要运气就足够了。对参与者而言，iPhone7（128GB）售价从6088增加到7088，不过是将一份额中奖的概率从1/6088减少到了1/7088，使本来就微小的中奖概率变得更小而已，丝毫不会影响他们“以小博大”，试试运气的决策心理。在此基础上进行合理推测，即使“一元购”商品溢价超出一倍，只要这种随机的投机交易方式存在，还是会有源源不断的参与者进行购买。在巨大的投机利益面前，其他因素都变得微不足道了。对于这些参与者来说，他们并不关心商品的价格，甚至商品本身都仅是一种形式。只要这种商业模式下有投机利益存在，他们就会投入资金进行参与。
三、众说纷纭难定性，貌似合法实违法
1.商业有奖销售
对有奖销售的直接定义则来自于国家工商行政管理总局1993年发布的《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》。该规定第2条要求：“本规定所称有奖销售，是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。包括：奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。凡以抽签、摇号等带有偶然性的方法决定购买者是否中奖的，均属于抽奖方式。经政府或者政府有关部门依法批准的有奖募捐及其他彩票发售活动，不适用本规定。”这条20多年前的部门条例对于商业有奖销售的定义基本准确，虽然多年过去，但是商业有奖销售仍限于条例中规定的两种基本方式，一种是向全体消费者附带提供奖品，另外一种则是商场给予消费者以不同数量的另外单独的奖券，以奖券或者消费凭证为基础进行抽奖。后者看起来与“一元购”非常类似。
从法律条文和商业实践情况来看，有奖销售的本质特征有：（1）奖励须依附于主商品（包含商品和服务，下文同）销售，具有从属性；（2）商家的目的是促进主商品销售，奖励仅仅是手段。抽奖式有奖销售最常见的方式是，消费者基于购买商品的目的到商家消费，可以通过在商家消费额度内获得或多或少的参与抽奖（签）机会，这种机会的获得是由商家无偿赠与给参与者的，商家利润来自于主要商品的销售，而非抽奖券；参与者支付价款的对价是获得商品所有权（接收服务），而非抽奖机会。
2.众筹
3.广义赌博
如何认定“赌博”，我国现行法条文上没有给出统一规定。而司法机关也仅仅是通过常识来判断，对常见的行为如骰子、老虎机、赌大小等形式的赌博行为定罪处罚。如果从日常知识出发，对上述常见赌博行为进行简单归纳，可以看到其共性有：以对价取得胜利的机会；依据运气决定胜利方与失败方；胜利方可以要求失败方为一定行为，常见的方式为给付不限于金钱、实物等形式的、具有一定价值的财产。
首先，分析典型的庄家坐庄的赌博结构形式。如图1所示，在一盘赌博游戏中，玩家将金钱交给庄家投注（对价要素），庄家通过赌博规则（运气要素）决出幸运玩家，进而向幸运玩家进行金钱或其他财产给付（奖励要素）。
随后，对比观察“一元购”的交易模式。在一期“夺宝”中，如上文所述，参与者在购买份额时，并不是出于购买商品的目的，而是带有以小博大、以一元赢得大奖的心态，即所谓“通过客观不确定性获利的动机”进行消费。参与者将金钱交给平台购买份额获得参与号码（对价要素），平台通过上文所述抽奖规则（运气要素）决出幸运参与者，进一步，平台会将该期商品打包发货，给付给幸运参与者（奖励要素）。这样的规则与赌博极为相似，只不过奖励要素的形式被限定于平台上的商品而已（如图2所示）。
由图1和图2对比可知，“一元购”交易模式与庄家坐庄赌博并没有实质差别，相当于——平台（庄家）以“商品”当“赔资”、参与者（玩家）每人用每注一元进行“下注”、以特定方式进行“开奖”的一种赌博。从“三要素”的观点来看，“一元购”与普通赌博行为的对价要素和运气要素完全一致。有所不同的是，“一元购”奖励要素仅限于其平台所展示的商品，而赌博的奖励要素则往往表现为金钱，当然也不排除如房屋、车辆等财产形式。至此，已经可以得出基本的定论：“一元购”模式符合赌博“三要素”的要求，平台向参与者支付的是商品还是金钱，都不影响其最终符合广义赌博的结果。
由此看来，“一元购”不是高大上的新型网络营销模式，也不是互联网时代的高级众筹玩法，就其本质来说，不过是一种投机的赌博游戏罢了。
4.发行销售彩票
参照国家允许发行的合法彩票的规定——《彩票管理条例》第2条规定：“本条例所称彩票，是指国家为筹集社会公益资金，促进社会公益事业发展而特许发行、依法销售，自然人自愿购买，并按照特定规则获得中奖机会的凭证。”前段是国家发行彩票的目的，后段是对于形式的规定。根据该条规定来看，彩票是一种中奖机会的凭证，持有凭证者拥有按照游戏规则享有中奖的机会。如中国“3D”福利彩票属于数字型彩票，玩家在000-999的数字中选择一个3位数作为一注投注号码，支付2元钱获得纸面凭证。在国家允许网络彩票和手机彩票销售的时候，玩家得到的凭证也有电子形式的。“3D”福利彩票以随机方式幸运号码进行开奖；开奖之后，玩家手中凭证上记录的号码如果与开奖号码一致，则可以获得相应金额的奖金。
在“一元购”模式下，参与者购买份额所获得的参与号码，作为电子数据被记录在网站数据终端，参与者可以随时通过自己的账户进行查看。而这些号码一经确定则无法更改，一方面代表着参与者所付出的对价，另外一方面承载参与者中奖的期待权，参与者可以据此查看中奖与否并作为唯一的兑奖凭据，这种电子记录与“3D”彩票的纸面凭证是相同的。从中奖规则上看，“一元购”与“3D”彩票也是很类似的，都是通过随机抽取号码的规则决定中奖者。
二者存在的微小差异在于每一期“3D”彩票可能有多个中奖者，也可能无人中奖；而每一期“一元购”下，确定地有且只有一个中奖者。但是这种差异来自于不同的参与规则，仅是彩票品种之间玩法的差异，不影响其核心因素的认定。所以，“一元购”与国家允许发行的合法彩票具有非常接近的形式，却没有获得国家的允许，缺乏公益目的，属于私自发行销售行为。
另外，网易公司本身对于“一元购”平台的商业安排也可以侧面印证上述观点。网易将“网易1元购”、网易保险、网易彩票都交给了旗下的乐得公司，可见其认为“1元购”与彩票、保险等具有某种相同的产品特点，而这三种产品显而易见都落入到广义赌博行为的范畴。从网易彩票网站的首页可以发现，网易将“1元购”项目置于“彩票”这个栏目下，并且与其它互联网彩票销售混同在一个页面上进行了展示，某种程度上展示了网易公司本身对“一元购”作为一种特殊性质彩票的认识。
四、刑事法律严监管，赌博行为恐涉罪
“一元购”模式一旦被认为落入到广义的赌博范畴，或者进一步被认为是私自发行销售彩票的行为，除了违反相应的行政监管之外，还存在触犯刑法规定的可能。检索我国现行法律体系，对于赌博行为的刑法规定，主要有以下几点：
1.赌博罪与开设赌场罪
赌博罪——《刑法》第303条第1款规定：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”我国刑事司法实践中，对于赌博罪的定罪量刑主要会考虑到赌博形式、营利目的、参与人数、赌资金额等因素。如果认为“一元购”具备赌博三要素的话，那么从形式上看，就可能属于本罪中“赌博”的范畴。如果此核心内容确定，其他因素也有相应的证据证明的话，那么“一元购”平台就有构成赌博罪的可能。
2.非法经营罪
从这个意义上说，“一元购”模式本身就构成了所谓的“私彩”，其发行、销售、开奖兑奖和资金管理不受监督控制，违背了彩票“公益性”的基本原则。同时，其影响人数之大、资金数额之多，足以对彩票市场的经营秩序造成一定的干扰。因此，在赌博罪和开设赌场罪之外，非法经营罪又给“一元购”平台多加了一重涉罪之嫌。