骗取票据承兑罪、拒不执行判决裁定罪
第一审辩护词
辩护人
陈有西律师
沈国勇律师
二〇一七年八月三日
尊敬的合议庭各位法官：
京衡律师事务所接受陈兴荣家属的委托,并经其本人确认同意，指派陈有西、沈国勇律师担任陈兴荣的辩护人。庭前，我们通过多次会见陈兴荣、查阅有关案件材料等工作，已经对本案的事实有了全面、深入的了解，现根据本案事实、证据及庭审情况发表如下意见，供合议庭参考。
陈兴荣系深圳市海太阳实业有限公司（以下简称“海太阳公司”）法定代表人，原为国家部委机关公职人员，后辞去公职在交通银行深圳分行担任高管多年，2001年放弃了年薪200多万的职位，开始了艰苦的创业之路。
2002年7月，陈兴荣在深圳注册成立海太阳公司，该公司是一家专注于电池芯生产的企业。公司成立后，陈兴荣面对优质电池芯行业长期为国外品牌垄断，国产品牌只能在低端产业分一杯羹的行业现状，决意进行产业升级，打造生产核心部件的民族品牌。在这个过程中，他不仅对自己的企业尽心尽力，对整个国家经济的运行也进行过大量思考，提出过许多产业升级的建议，其中有的建议还得到了中央财经领导小组办公室刘鹤主任的充分肯定（详见刘鹤主任致何宪的信件）。
然而，企业转型之路十分艰难，产业升级需要大量资金，前期需要巨额投入甚至亏本运营，后期可能会有爆发式的利润增长。公司采取了银行贷款的形式，6年来已累计还息2亿多人民币，在产业升级的道路上承受着巨大的财务压力。但为了民族品牌的树立，公司仍然顶着压力发展，从2008年到2015年，海太阳公司经过长达近7年的产业升级成功转型，自2012年开始，被英特尔、微软、华硕等全球知名企业认证为合作伙伴。
但本是企业腾飞起点的2012年却遭遇了不幸，由于市场上大量企业因资金链断裂而跑路，引发了全国银行的收贷潮，海太阳公司这样信誉优秀、有优质客户资源的企业也深受其累，遭到错杀，收贷紧缩。最终因资金问题引发湖南杉杉新材料有限公司（以下简称“湖南杉杉公司”）的民事起诉。即使在这种情况下，海太阳公司依然努力维持生产经营，积极归还各类款项，陈兴荣甚至吃住在公司，家庭房产全部用于为贷款抵押，妻子也为贷款提供了个人担保，可以说全身心投入企业发展，并负责到底没有跑路，甚至在被湖南公安“抓获”时，陈兴荣还在公司履行其法定代表人的职责。
事发前，海太阳公司正在与众多债权人协商债权解决方案，而且已经初步形成了债权固化方案（即债权人保证在一定期限内不起诉，维持海太阳公司正常经营）（详见深圳市海太阳实业有限公司《债权人决议》），但湖南杉杉公司作为无优先权的债权人，为了自己利益优先保障，突然动用公安对陈兴荣以拒不执行判决、裁定罪实行抓捕，而且一关就是1年9个月。这种杀鸡取卵的做法，无异于想要致海太阳公司于死地，同时也严重侵犯了其他债权人的利益。
本案最初是以拒不执行判决、裁定案立案，指向的“犯罪行为”是海太阳公司，动用了查封的原材料用于必要的生产经营，这显然是一个强加的罪名，法律上难以认定。侦查阶段，我们向侦查机关出具了陈兴荣不构成拒不执行判决、裁定罪的法律意见，遗憾的是侦查机关不但没有实事求是地撤案，反而硬办有罪案，先设定立场，变更罪名，扩大战线，对东莞市杉杉电池材料有限公司（以下简称“东莞杉杉公司”）与海太阳公司之间的保兑仓业务，违法管辖立案调查。最终竟然将本案以“非法处置查封的财产罪”、“骗取票据承兑罪”两个罪名移送审查起诉，针对的“犯罪行为”还是海太阳公司动用查封的原材料，用于必要的生产经营以及事发地不在湖南且东莞公安曾经立案调查并结案的保兑仓业务。
我们继续针对违法管辖问题向法院提出异议，案件迟迟不能开庭，今年初检察院又以海太阳公司收回货款后未用于支付执行款，追加起诉了“拒不执行判决裁定罪”，成功实现了对本案的管辖。湖南的公检法为了当地企业的2000多万货款纠纷，竟然如此大动干戈耗费司法资源，实在让人惊叹。
所以，这个案件完全是公安机关不当插手经济纠纷，异地非法管辖，帮助当地关系企业拉偏架，先设定搞人立场，罗织罪名，而一步步包装出来的严重的错案。这就是本案不得不说的复杂背景，而了解本案的上述背景，有助于法院全面、审慎地处理本案。
骗取票据承兑罪，是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。构成此罪，行为上必须有欺骗行为，银行因受骗而错误地开具承兑汇票，结果上必须给银行造成重大损失。必须有骗的故意和行为，要有“虚构事实、隐瞒真相、引人误解”的特征。对照本案，这几个方面都不成立。
虽然《保兑仓业务三方合作协议》上约定了海太阳公司和东莞杉杉公司保证提供的各项资料真实的内容，但这只是一种形式约定。由于保兑仓业务本质上是授信贷款业务，在兴业银行龙岗支行已经给海太阳公司授信近一个亿的前提下，实际操作中兴业银行龙岗支行，并不对海太阳公司的提交材料，进行实质审查，而仅作形式审查。
本案中兴业银行同意出票的原因有四个：（1）海太阳公司在兴业银行有7150万元的授信额度；（2）海太阳公司、东莞杉杉公司、兴业银行三方协议，开展保兑仓业务，简化了后续申请开立汇票的流程；（3）海太阳公司按约缴纳了30%的保证金；（4）东莞杉杉公司提供了卖方担保。在满足这四个条件的情况下，实际申请开票时，只是走个形式，只要海太阳公司能够足额缴纳保证金，银行不会再对申请资料进行实质审核。也就是说这些资料是双方明知虚假的，搞个手续完善保兑程序要求而已。因此此时提交的采购订单是否伪造，只是双方合意，没有实际欺骗。各方都是心照不宣，不存在谁骗谁的问题，而且也不会危害兴业银行的资金安全，更不会影响海太阳公司申请开立汇票行为的合法性，不是骗取票据承兑罪所要求的欺骗手段。
海太阳公司、东莞杉杉公司、兴业银行之间的保兑仓业务从2012年就已经开始了，2013年重新签订的协议只是续签（黄XX询问笔录，1p164），根据刘XX的证言，在2013年海太阳公司就与东莞杉杉公司开过超过实际交易付款金额的承兑汇票，超出部分用于返票，作为海太阳公司向东莞杉杉的借款（刘XX讯问笔录，刘XX卷2p28），由此可见，两家公司的之间的返票情况属于惯例，东莞杉杉公司是知情的。
此外，据陈兴荣供述，返票模式最早由湖南杉杉公司李智华发明，在海太阳公司与湖南杉杉公司长期合作后才移植到与东莞杉杉公司的业务中，只不过与湖南杉杉公司有书面协议（海太阳公司与湖南杉杉公司《借款协议书》），与东莞杉杉公司只有口头协议，但整个合作过程东莞杉杉公司都是知情并参与的，不可能是陈兴荣与高X之间的个人行为。
根据高X的证言，对于将承兑汇票交给刘XX的事情，他当时问过东莞杉杉公司总经理黄XX，黄XX说可以操作，还告诉高X“海太阳公司该支付给湖南杉杉的已经支付，多开的就返给海太阳，销售要做起来，维护好销售量”（1p133）。由此可见，返票对于东莞杉杉公司的好处是提高了销量，账面会比较好看，是出于公司利益考虑，而非个人帮忙。高X是东莞杉杉公司的普通员工，私下把巨额汇票还给刘XX对他来说没有任何好处，而且他要承担巨大风险，一旦事发马上就会查到他头上，如果不是公司总经理黄XX授意，高X个人绝没有这个胆量，也没这个能力给海太阳公司返票。虽然黄XX在公安机关调查时，否认高X向其汇报过返票情况，很显然是在推卸责任，其证言并不可信。
海太阳公司与东莞杉杉公司的业务规模每年只有500万左右，而海太阳公司在兴业银行的授信额度有7150万，在这样的情况下东莞杉杉公司仍然同意签订《保兑仓业务三方合作协议》，为海太阳公司提供担保，还实际领取了9700万元的承兑汇票，这些汇票又没有拿回东莞杉杉公司使用，显然返还给了海太阳公司。在这种情况下，这么大的金额，东莞杉杉公司辩称对于向海太阳公司返票不知情，显然难以成立。
从2014年11月到2015年7月，公安侦查否定了陈兴荣有有骗取票据承兑的犯罪。对高X只是因为私刻公章判了六个月。因此，湖南公安再一次异地立案，是错误的。
《刑法》第第一百七十五条中骗兑罪的对象是特定的，是指“给银行或者其他金融机构”造成损失。即骗取对象是银行。而不是对担保人造成损失。不能扩大解释。只能罪刑法定。因此，本案审查罪与非罪，只要明确银行有没有损失，就清楚了。这一点，检察机关公诉人同我们有共识，意见一致。
本案兴业银行龙岗支行没有遭受损失。正如《起诉书》所言，本案造成东莞杉杉公司向兴业银行龙岗支行承担共计4935万元的差额退款责任，即遭受损失的不是银行，而是东莞杉杉公司。至于东莞杉杉公司垫付的款项，属于正常的商业风险，其可以通过民事诉讼的途径追讨，东莞杉杉公司垫付资金不属于《刑法》第一百七十五条第一款中规定的“重大损失”及“其他严重情节”。
公诉人为了回避这个明确法律规定的无罪事实。当庭又说根据“纪要”解释，没有“重大损失”，开票巨大、多次的，也可以成立《刑法》第一百七十五条第一款中规定的“重大损失”及“其他严重情节”。这是违反《刑法》本意的扩大解释，是无效的。本案的最核心要件，是“骗取”和“重大损失”。现在法庭已经查明，本案银行、杉杉、海太阳、过桥资金提供方，四方都是明知“返票融资”事实的，没有任何欺骗；银行也没有任何“重大损失”。不能扩大到其他非本质的内容，来理解“其他严重情节”。因此，依法就是无罪。
总之，海太阳公司申请开立汇票的行为不可能，实际上也没有给兴业银行造成损失，不存在骗取票据承兑罪的法益侵害性，不构成骗取票据承兑罪。
我们说明这个问题，不是认为陈兴荣犯罪，而是为了查明行为主体。《刑法》第一百七十五条之一第二款明确规定，骗取票据承兑罪可以由单位构成；最高院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2001]8号）规定：“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪”。
本案中，与东莞杉杉公司、兴业银行签订《保兑仓业务三方合作协议》的主体是海太阳公司，向兴业银行申请开立汇票的也是海太阳公司，而且涉案汇票贴现后的资金，最终也都是用于归还海太阳公司的欠款（刘XX讯问笔录，刘XX卷2p27-41；王XX询问笔录，1p198），所有的行为主体和权利受益主体，都是单位。因此本案即使认定构成骗取票据承兑罪，也属于单位犯罪，《起诉书》直接将陈兴荣个人列为被告人没有事实及法律依据。
很显然，如果存在骗取银行票据承兑的犯罪行为，仅凭海太阳公司，也根本无法独立完成，事实上海太阳公司顺利申请开具承兑汇票，得到了东莞杉杉公司的大力协助和一致行为。如果有罪，东莞杉杉公司以及黄XX、高X等人都属于共犯，应当一并打击，而不能只追究陈兴荣和刘会勇二人的责任。
综上所述，本案中东莞杉杉公司对于海太阳公司向兴业银行龙岗支行申请开具承兑汇票以及返票都是明知的，没有被骗。客观上也没有任何骗取行为。侵害的犯罪对象也不是银行金融机构，不符合刑法规定的要件。最终也没有造成银行重大损失，因此陈兴荣不能构成骗取票据承兑罪。
《起诉书》称陈兴荣转移、变卖已被司法机关查封的财产，情节严重，应当以非法处置查封的财产罪追究其刑事责任。对照本案，这一指控不成立。
非法处置查封的财产罪，打击的是那些违反法院司法强制措施，恶意转移资产、侵害债权人利益的行为。
而本案中海太阳公司虽然动用了查封的原材料，但这个动用是经过法院在诉讼保全时、执行时多次协商同意和允许的。`法官告诉他原料可以用，生产不能停。这也是符合最高法院保护企业正常生产经营的目标一致的。动用的原材料全部被用于生产经营，目的是为了维持公司的正常运转从而维护债权人的根本利益，因此不是非法处置，不是法律打击的对象。
且陈兴荣一直强调，其主观上认为涉案的原材料是可以使用，在2015年11月4日的讯问笔录中，陈兴荣就讲到：“（海太阳公司）后来又给了710万元的电池替换原材料……法院查封了我的电池，原材料给我们使用”（p2），进一步说明法院是有明确同意的，其主观上也没有非法处置的故意。
1、岳麓区法院执行局陈文忠法官的证言证明：、“企业正常运转可以使用原材料”、“我们法院执行有一个基本原则，就是生道执行原则，企业如果在经营，使用原材料维持正常运转我们是允许的……”，讲得非常明确，查封的原材料可以使用。
3、2014年12月10日，岳麓法院工作人员再次对海太阳公司的原材料、成品、半成品等进行了查封，当时法院已经知道海太阳公司动用查封的原材料进行生产，但之前就地查封的成品、半成品都改为异地查封，对明知海太阳公司已经使用过的原材料却还是在海太阳公司就地查封，明显是对使用原材料的继续许可。（3p25-32）
司法活动具有严谨性，对于海太阳公司使用查封原材料是否有前提条件、是否有程序性要求，不是哪个法官口头说一说就能算数的，本案所涉的民事案件在审理及执行阶段形成了多份法律文书，但这些文书均未提到海太阳公司使用原材料需要报备，其中《执行和解笔录》第一条及第四条明确规定，对于查封的电芯如果进行销售“必须报执行法院备案”（3p22）、“必须向法院报备”（3p23），但对于使用查封的原材料没有特殊约定，这已经能够充分证明海太阳公司被查封原材料是可以正常使用无需报备的。此外，陈兴荣本人的供述及海太阳公司其他工作人员证言也未提到法院要求报备的事。虽然岳麓区法院部分司法人员的笔录以及岳麓区法院在本案案发后出具的《情况说明》中提到原材料使用情况、后续产品销售情况应向法院报备（1p64，2p2），但这是执行法院在案发后的说法，没有其他证据能够印证，且与《执行和解笔录》的内容存在矛盾，与实际情况不符。辩护人认为，既然法院没有提出明确要求，海太阳公司当然没有义务主动汇报原材料使用情况，因此没有报备不能作为陈兴荣构成非法处置查封财产罪的理由。
《起诉书》认为陈兴荣“未经报请岳麓区法院允许”，擅自同意海太阳公司生产部门使用查封的原材料，没有事实依据。
海太阳公司是否有非法处置查封的行为，判断的依据应该是处置行为本身到底是否违法，是否得到了准许。至于处置之后的款项如何使用并不影响处置行为本身的性质。本案中使用查封原材料生产的产品销售所得款项用到哪里，是否用于向湖南杉杉公司支付执行款，是处置行为之后的另外一个法律关系，不影响海太阳公司使用原材料的合法性。
总之，本案岳麓法院在民事案件审理、执行过程中的一贯态度以及一系列法律文书的内容来看，都允许海太阳公司使用查封的原材料，本案中海太阳公司属于合法使用查封的原材料，不是非法处置，资产也未转移，因此陈兴荣不构成非法处置查封的财产罪。
首先，本案对同一可能妨碍法院执行的法律行为，故意人为地变造了两项罪名。“非法处置查封财产罪”、“拒不执行判决裁定罪”。本案涉嫌的法院调解执行不能，是一回事，一个罪，侵犯的客体都是因为损害法院的执行程序。行为人同一，法律事件同一，法律关系同一，犯罪影响的后果同一。妨碍的法院执行程序的法益同一。这同一行为，根本不能割裂为两项罪。行为属于连续犯，要定也只能定一个罪。《追加起诉决定书》称陈兴荣对人民法院的裁定有能力执行而不执行，情节严重，应当以拒不执行裁定罪追究其刑事责任。是基本法理上就错误无法成立的。
另外，根据《刑法》第三百一十三条的规定，构成拒不执行裁定罪至少要符合几个条件：1、行为人有能力执行法院的裁定；2、行为人有拒不执行的行为；3、达到情节严重的程度。本案显然不具备上述条件。
1、冻结原料破坏生产。法院在保全时，违背最高法院保护企业生产经营的规定，违规保全了951万原材料。
2、超标的保全。起诉调解只有2700多万，法院冻结的成品、半成品、原料法院认为的是3000多万。实际的公司资产登记表的财产价值4000多万，根本没有必要将原料冻结。
3、违法保全变卖导致重大损失。2014年11月3日，法院对2100万财产保全，陈兴荣早提醒必须空调下恒温保存，不要接走。但是法院拉走由湖南杉杉公司保存。结果，这批锂电电芯损坏，价值贬损。法院2015年9月22日委托评估时，价值只有501万，最后拍卖漏拍，只以400万作价报给执行申请人。
拒不执行裁定罪，是指有财产执行而拒不执行。对于当事人要追究刑事责任，法院自己必须是非常严谨，当事人必须达到情节严重。应该执行严格审查标准。
公诉机关只看到海太阳公司收回了2000多万元货款，但没有考虑公司实际的日常运营成本，而根据海太阳公司提供的证据，维持公司运营每月至少需要400多万资金。公诉机关未对海太阳公司的情况进行全面了解，仅仅根据账面累计收回的货款金额，就认定海太阳公司具备执行能力，明显是在断章取义，缺乏事实依据。
海太阳公司一共涉及70余起诉讼，其中有很多都已经进入执行阶段，涉诉金额不少于2个亿，这其中欠湖南杉杉公司的债务只占到10%左右，但在所有这些执行案件中，海太阳公司已经将绝大部分可以动用的资产优先用于湖南杉杉案件的执行，履行《执行裁定书》的态度是非常积极的：
1、2014年12月，海太阳公司为了保障顺利执行，提供一批市值近2000万元的电芯给湖南杉杉公司异地查封（因之后保存不当且违法评估，评估金额只有500余万元），且目前部分查封、扣押的物品正在岳麓区法院拍卖。
2、2015年6月，海太阳公司将被查封的部分原材料作价188.9万余元抵偿给湖南杉杉公司。
3、根据陈兴荣的供述，执行阶段海太阳公司还主动发出支付令，要求天珑公司及惠州TCL公司将货款直接作为执行款支付给岳麓区法院，金额为308万元（1p24），这一点TCL公司的员工蓝XX的笔录也可以证实（1p99）。
全国人大常委会《关于<刑法>第三百一十三条的解释》以及最高院《关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条对于“有能力执行而拒不执行，情节严重”的情形有明确的规定，《追加起诉决定书》认定本案“情节严重”，但未明确具体属于上述司法解释中的哪一点。从本案的实际情况来看，海太阳公司的行为不管是从主观恶性、社会危害性，还是对具体案件执行活动的影响，均未达到情节严重的程度：
《追加起诉决定书》认定的拒不执行裁定罪的犯罪事实中，包含了“海太阳公司生产部门使用查封的部分价值人民币400万元的原材料”的行为，检察院在补充起诉时应当同时变更起诉，去掉非法处置查封的财产罪，目前同时指控两个罪名是错误的。指控的事实情节也是重叠的。
陈兴荣已经被关押了1年9个月，他唯一的姐姐在其被抓后积郁成疾，不幸病逝，80多岁的老母亲无人赡养，一个外甥刘会勇牵扯本案受审，另一个外甥刘会敢得了癌症还在救治，可以说是家破人亡。而他并不是一个真正有罪恶的罪犯，罪名都是企业经营中的困境的正常现象。本案还导致海太阳公司陷入破产境地，严重侵犯了其他债权人的利益，既浪费了司法资源，又整垮了一个有潜力的企业。
目前有社会资本对海太阳公司有投资意向，所有债权人又希望达成债权解决方案，海太阳急需核心人物陈兴荣出去主持大局，挽救企业。我们希望法庭及时果决地判决本案陈兴荣无罪。
考虑到本案案情复杂，最终处理可能还需时日，辩护人希望法院合议讨论期间，先对陈兴荣取保候审，以便海太阳公司能成功自救，只有企业救活了，湖南杉杉公司的合法权益才能得到有效保障。