1.格式条款发生法律效力应具备一定的前提；
2.网络服务提供者须以合理方式提请对方注意；
3.加重对方责任或排除对方主要权利的格式条款在极端偏离公平原则的情形下无效；
4.网络服务提供者单方修改协议条款应征得用户同意。
作者：田君露
兰台所知产团队律师
tianjunlu@lantai.cn
当前，只要是互联网用户，就不可避免地与网络服务提供者签订了各式各样的服务协议。很多时候，绝大多数用户并不会仔细阅读这些条款的具体内容，甚至有些服务协议故意设置在用户难以直接发现的位置，一旦发生纠纷，用户才猛然发现自己与网络服务提供者之间竟存在一份对自己如此不利的合同。
那么，对于这种网络服务提供者单方所制定的格式合同，其法律效力究竟如何呢？
本文将从网络服务提供者是否尽到合理提示义务、加重对方责任或排除对方主要权利，以及单方修改用户协议三方面详细解读格式条款的法律效力问题，具体如下：
对是否尽到合理提示义务的理解
根据《合同法》第39条第1款的规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”
在网络服务中，电子平台所提供的格式合同要发生法律效力，必须具备一定的前提条件。首先，要遵循公平原则，在最大限度上确保网络服务合同内容的公平性，同时不损害网络用户的主要权利。其次，需要以合理的方式提请对方注意格式条款。
然而，司法实践中引起各方分歧的问题通常在于，究竟怎样的提示方式才称得上“合理”呢？
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第六条，“合理”的判断标准为：“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称‘采取合理的方式’。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。”
通常，网络服务提供者采取加粗字体、添加下划线、改变字体颜色、斜体处理等方式将格式条款与一般条款予以区分，这种方式能够起到引起用户注意的作用；同时，必须尽量确保用户在充分阅读的情形下同意协议条款，而不是在其不知情的情况下就默认用户同意。另外，网络服务提供者还应当对不同于一般性理解的条款予以解释说明。
对于网络用户来讲，其作为完全民事行为能力人，在对方已经尽到合理提醒义务的情形下，仍坚持与对方缔结合同，那么，网络用户就应当对其选择的结果负责，在此情形下应认定合同条款有效。
加重对方责任或排除对方主要权利的格式条款效力
根据《合同法》第40条的规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”
对于合同法所规定的第52条欺诈胁迫等情形，以及第53条所规定的造成人身伤害以及故意或重大过失造成财产损失的情形，必然导致合同无效，并且适用于所有的合同领域。
然而，对于该条规定后半段免除己方责任、加重对方责任或排除对方主要权利的情形，是否必然导致合同条款无效，往往成为双方争议的焦点与难点问题。
对于该条法律规定的理解，首先，我们应当了解的是，“免除其责任”应当理解为免除格式条款提供者的法定责任，“加重对方责任”应当理解为按照正常的交易习惯对方当事人不应承担的合同义务，“排除对方主要权利”应当理解为排除对方当事人依法享有的法定权利和足以影响对方当事人实现合同目的的权利。[1]总的来讲，这些情形应当属于极端偏离公平原则的情况。
其次，我们需要厘清该条规定与第39条第1款的关系。从表面来看，二者似乎有所矛盾，对于“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的情形，似乎能够适用第39条第1款的规定使其有效，又似乎也能够适用第40条的规定使其无效，那就二者关系究竟如何处理呢？
其实，在同一法律中出现两个看似矛盾的条款，需要经过合理的法律解释方能适用，在此的合理解释是：第40条的适用是有逻辑前提的，若免除或限制责任的格式条款的订立方未采取合理方式提醒对方注意，那么，依据第39条第1款可以直接否定其效力；若该条款经过合理提示，且该条款不属于极端的偏离公平原则的免除或限制责任的条款，则应当适用第39条第1款的规定；尽管经过合理提示，但该条款的限制、免除责任的情况严重偏离公平原则，则适用第40条规定，被认定为无效。[2]
因此，对于网络服务协议中，免除己方责任、加重对方责任或排除对方主要权利的条款并非当然无效，需要审查其是否导致给付严重失衡的非正义情况，以及是否采用了合理的方式提醒对方注意。
网络服务提供者单方修改用户协议的法律效力
随着互联网行业发展渐趋成熟，各大网络平台在长年累月的磨砺下，越来越了解交易中可能存在的风险问题，进而不断修订完善其所提供的合同文本，从而降低商业风险。在各大网络平台的服务协议中，我们都可以找到类似“本公司有权随时对用户协议及服务条款进行修改”的条文。
那么，对于网络平台随时修改或变更合同内容所产生的新的合同，其法律效力又应该如何认定呢？
根据《合同法》第77条第1款的规定：“当事人协商一致，可以变更合同”。在互联网的环境下，网络服务提供者很难与用户一一协商，但是，要确保修改后的合同仍具有法律效力也并非无计可施。
我们认为，对于网络服务提供者所修改的协议条款，必须重新征得用户的同意，包含明示和默示同意两种方式。就明示的方式来讲，网络服务提供者可以设置弹窗使用户在修改协议条款后首次登陆时，弹跳出修订后协议条款的窗口，让用户阅读后勾选是否同意，如用户不能接受修改后的协议条款则可放弃使用该网站。
就默示的方式来讲，网络服务提供者可以以电子邮件或信函正式通知用户，提请用户注意修改条款内容，如用户在一定期限内未提出异议并继续使用该网站服务的，则认为用户已默示同意修改内容。
虽然网络服务提供者作为合同的制定主体，天然的占据优势地位，但是，这并不能保证其在所有的纠纷处理中也必然占据优势，关键在于合同条款的制定是否遵循了法律条款的规定，以及制定者是否深入理解了合同法关于格式条款规定背后的原理。而对于网络用户而言，不能一味盲目的以格式条款无效为由进行抗辩，而必须为自己的行为负起应有的责任！
注释：
[1]（2015）深中法房终字第1800号判决书。
[2]刘凯湘，刘晨：《互联网第三方平台服务协议效力的判断原则及其意义——评蔡振文诉淘宝案》，中国应用法学，2017年第3期。