摘要:作为现代人民主权和民族国家理论的产物，“宪法是国家的根本法”不仅是指成文宪法在规范位阶层面构成了国内法的最高规范，而且是指成文宪法的规范内容构成了国内法的根本规范。对于拥有成文宪法典的国家而言，宪法可以视为法律体系的“总则”。不过这一结论并不意味着所有的法律内容都必须来自宪法，因为宪法中边界控制性规范为下位阶部门法设定的是“不可逾矩型框架”，其并不需要后者从宪法规范中找到内容依据。宪法中内容设定性规范为下位阶部门法设定的是“内容填充型框架”，确实需要通过立法具体化予以落实。相对于“法律草案合宪性说明”制度而言，“宪法依据条款”只是落实宪法内容设定性规范和“宪法是国家的根本法”的次优立法技术方案。就2023年新修改之后的《立法法》建立的“法律案合宪性双说明”制度而言，如何确保法律草案既落实了宪法内容设定性规范，亦不违反宪法边界控制性规范，是该制度实施的关键。
关键词:根本法；法秩序统一性；宪法依据条款；法律草案合宪性说明
引言
我国现行宪法序言第13自然段规定：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。”为了落实这一规定，二十大报告指出“要完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施和监督。”习近平总书记进一步提出“宪法是国家一切法律法规的总依据、总源头，具有最高的法律地位、法律权威、法律效力”，因此“要全面发挥宪法在立法中的核心地位功能，每一个立法环节都把好宪法关，努力使每一项立法都符合宪法精神、体现宪法权威、保证宪法实施。”不过，从目前的研究情况来看，“宪法是国家的根本法”的具体规范内涵如何确定，其在立法过程中究竟应当如何落实和实施，在我国的宪法理论和法律技术层面依然还存在许多模糊和有争议之处。
有研究者认为，宪法依据条款在我国的立法中属于历史意识、习惯、记忆的沉积，既没有规范的必要，也没有规范的意义，因此围绕该问题产生的争论属于“缺乏实际意义的争吵”。这种判断并不妥当，因为上述争论虽然表面上围绕“宪法依据条款”的设置问题展开，但其背后既涉及如何理解宪法的规范性质、地位、功能以及与其他下位阶部门法的关系等重大的理论问题，也涉及如何妥善确定各项立法的合宪性标准问题。特别是2023年3月第二次修正的《立法法》不但增加了“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会根据宪法规定行使国家立法权”这一规定，而且要求有关国家机关或部门在提出和审议法律案阶段合理处理法律草案的合宪性问题。基于以上历史和现实状况，笔者认为，法学界应当直面上述理论争论和立法技术难题，科学合理界定“宪法是国家的根本法”规范内涵，从而确保“二十大报告”所提出的“加强宪法实施和监督”目标得到有效落实。
一、宪法作为国家根本法的历史演进
按照卡尔·施密特的梳理，“根本法”这一术语主要有九种不同的含义。这九种含义又可分为三种不同的类型：（1）就其特性而言，“根本法”指代一种要么不能修改或打破，要么在极为繁难的条件下方能修改或打破的稳固规范；（2）就其内容而言，其有时是指政治上至关重要的国家活动的权限和程序的一切组织章程，有时是指政治统一体的个别原则（比如基本权利保护、君主制等），有时则会被扩大到政治统一体和社会总体秩序的终极统一原则；（3）就与其他法律的关系而言，其指代的是归责系统的终极规范，此时“根本法=实证宪法”。回溯历史可以发现，在不同的历史时期、不同国家的理论和制度中，“根本法”的上述含义不但是以不同的方式结合起来的，而且“根本法=实证宪法”这一等式是在现代民族国家形成的过程中出现的法律现象，并非古已有之。
孟德斯鸠也提到了宪法，但其将宪法视为政治法所应当遵循的基本原则和章程，因此，宪法是政治法而非所有法领域的“基本法”或“根本法”，而且共和政体和君主政体都有自己的宪法。同时，宪法作为政治法领域的根本法散落在各种各样的协议、约定或惯例之中的，因此对于“宪法包括哪些内容”这一问题，主要应当通过对社会进行观察和总结而非分析成文化的宪法典来确定。比如，英国被认为是有宪法的，原因在于1215年《大宪章》这一旨处理“封建制度下纠正时弊的具体文件”，蕴含着“共同权利和理性”的这一自然法思想，因此构成“整个王国所有的基本法律的源泉”。
在孟德斯鸠之后，卢梭为“宪法”这一概念内涵的发展和定型作出了重大贡献。在卢梭看来，法律可分为政治法、民法、刑法和国家真正的宪法四种类型，其中政治法主要是指人民作为主权者同时又服从主权（即全体对全体）的比率之法，“国家的真正宪法”则是“铭记在公民们内心的风尚、习俗和舆论”。在给科西嘉起草的制宪意见书中，卢梭进一步提出，一个国家如果能够形成以“安稳地生活，谁也不以暴富为美”的社会风尚，那么这个国家不仅拥有“真正的宪法”，而且有条件制定成文化的宪法，并藉此形成“一个道德的与集体的共同体”。为了实现这一目标，卢梭认为宪法中除了规定公民资格的认定，三级会议的召集和讨论，纠纷调解制度、实物税制度等内容外，还应以重农抑商作为指导思想，并“制定一套办法，使人民遍布于全国各地，在全国各地扎根，在各个地方都努力耕作，热爱乡村生活与田间劳动，感到乡村生活是那样的美和切合人们的需要，以致从此永远不愿离开”。由此，卢梭不仅明确赋予了宪法“作为政治统一体乃至社会总体秩序终极统一原则”的根本法含义，而且形成了“真正的宪法—形式宪法”二元宪法观。
按照西耶斯的看法，成文宪法典之所以“被称为是根本的，并非指它们可以独立于国民意志，而是因为依据它们存在和行动的那些机构决不能染指立宪性法律。宪法的每一部分都不是宪定权力的产物，而是由立宪机构去制定。任何一种受委托的权力都不得对这种委托的条件作丝毫更动。正是在这个意义上而非在任何其它意义上，立宪性法律才是根本的。”这种新的“根本法”观念带来了两个方面的重要结果：其一，所有的社会组织是否享有公权力、享有何种公权力只能以人民制定的宪法作为依据，而且它们必须以宪法规定的条件、权限和程序行使，否则便不具有合法性。其二，各领域的法律要么由人民及其建制化代表制定，要么必须获得人民及其建制化代表认可，否则便不具有法律效力，正是在此过程中，不但所有的法律规范都被纳入一个统一的规范体系之中，而且成文宪法典在规范位阶层面构成了国内法秩序的最高规范，在规范内容层面则构成了国内法秩序的根本规范。
在18世纪末期成文宪法典的制定过程中，宪法作为根本规范应当包括政府组织规范，这一点并无争议。有争议的问题在于，其是否还可以或应当规定其他规范内容。比如，当时的美国和法国都曾围绕“宪法是否应当包括人权或基本权利规范”问题发生过激烈争论。争论的结果是，美国1787年制宪会议通过的联邦宪法中并没有关于基本权利的规定，但基于部分代表和部分州的强烈要求，《权利法案》最终在1791年通过宪法修正案的方式增加到联邦宪法之中。法国1791年通过的欧洲大陆第一部成文宪法，最初只是将1789年的《人权与公民权利宣言》作为宪法的前提而非其内容。
到了20世纪初期，将旨在保护自由权的法律规范纳入宪法已经基本不存在异议。人们普遍认为，除了必须具备的程序性规范外，宪法主要应当包括“国家机构的组织规范（含宪法变动规范）”和“基本权利规范”两个部分，但除了这些规范外，宪法中是否应当规定其他规范内容，则成为新的争议焦点。对于这一问题，1918年的《苏俄宪法》以及随后的社会主义类型宪法则根据社会主义原则对经济制度、社会制度以及公民的社会经济文化权以及相应的社会义务作出了广泛的规定，德国1919年的《魏玛宪法》也依据“社会国原则”规定了所有权的公共福利义务、义务教育、公共经济、社会保险等制度。到了20世纪中期以后，有越来越多的国家通过制宪或修宪方式，将环境保护等可持续发展问题纳入宪法进行规范。
成文宪法典上述规范内容层面的变化，固然与各国在意识形态、文化传统等领域存在客观差异有关，但更为根本的原因在于20世纪之前的成文宪法典是建立在“政治国家——市民社会”二分基础之上的。在当时的宪法体制下，教会、领主、家族等社会组织以及其他私人对民众的统治功能基本都移交给了国家，因此社会才被允许通过市场机制和自治原则进行自我调控。不过，随着现代规模化大工业及新兴科技的迅猛发展，平等主体之间因为资源的占有不均、发展机会的不平等、贫富分化等原因又产生了新的“事实上的支配关系”，导致国家不得不“向自己提出了一个问题，这就是它应该如何处理与人类共同生活‘全部内容’之间的关系。”在这种情况下，如果宪法依然只是“保护自由权的高级法”，那么18世纪各类人权宣言或权利宣言关于“人人自由且平等”的理想和诺言就将难以实现。如果宪法被定位为“旨在维护整个政治统一体存续和发展的根本法”，那就需要将其规范内容扩展至传统由私法进行规范的社会和经济生活领域。正是在此过程中，宪法不再仅仅是“政治统一体的根本规范”，而是“作为社会统一体的国家的根本规范”。
二、“宪法是国家的根本法”的规范内涵
对于没有经历过民族独立运动或剧烈的民主革命的国家而言，“宪法”一词的含义，要么是指在久远历史中日积月累形成的各种由成文法或不成文惯例构成的松散法律规范联合体（如英国），要么对历史上宪法惯例和政治实践的法典编撰（如荷兰）。但是对于美国、法国以及中国等经由民族和民主革命重新锻造的国家而言，其所制定的宪法必然是整体法秩序意义上的“作为社会统一体的国家的根本规范。”就像毛泽东主席1954年在中央人民政府委员会讨论中华人民共和国第一部正式宪法的草案时指出的那样，“一个团体要有一个章程，一个国家也要有一个章程，宪法就是一个总章程，是国家的根本大法”。
首先，宪法的法律性质之所以是“根本法”，原因在于其对人民认为最为重要的法律事项作出了规定，从而为整个法体系设定了基本的法秩序框架。不过，由于宪法并非法律大全，其是且仅仅是根本法。因此，宪法无需对所有的社会生活领域进行规范，而只需为各类社会活动以及由此产生的各种法律规范提供稳定且理性化的程序、评价标准和界限，从而为国家内部处理各种法律问题提供基本的框架，并让各种信念的追随者和各种利益主体体会到统一的感觉。由此，具体到规范表达层面，以人民名义所制定的共和国宪法，必然要尊重和保障公民作为人的基本权利，并以此为基点建立各类各级公权力机关。不过，除了应当包括国家机构组织规范、基本权规范以及必要的程序性规范（如制宪、修宪程序）外，还有哪些问题应当载入宪法并成为根本法的组成部分，需要由人民根据其资源禀赋、人口规模、发展阶段等具体国情进行决断。虽然人民的决断并不是无边无际的（比如基本权利和自由不应被废弃），人民也不应允许超越宪法的力量对其进行统治，但除了这些基本的要求外，该领域并不存在“普世的方案”或“普遍的真理”。
三、下位阶部门法落实“宪法是国家的根本法”的合理方案
如果上述论证可以成立，那么除非将“根据宪法，制定本法”理解为“根据宪法立法权限条款制定具体的下位阶部门法”或者“根据抽象的宪法精神制定具体的下位阶部门法”，否则要求所有的法律都设置宪法依据条款，既无必要也不可行，因为并非所有的法律都可以在宪法中找到具体且明确的内容规范作为立法依据。在立法技术层面，学界经过多年讨论目前已经形成的共识是，立法者应当确立一个或数个原则来判定哪些法律必须明文规定“根据宪法”，哪些法律是可以不规定，或者哪些是属于立法者任意选择的立法政策或立法技术。不过，具体如何在立法技术层面确定宪法依据条款的设置标准或原则，共识是有限的，依然存在不同的意见。
（一）现有的争论与分歧
对于在立法过程中如何设置宪法依据条款，从而落实“宪法是国家的根本法”这一规范要求，学界目前主要提出了三种不同的理论主张。
其一是“基本法律——非基本法律分置说”。这种方案认为，全国人大制定的所有基本法律均应设置宪法依据条款，因为它们在法律体系中直接与宪法发生紧密联系，在内容上具备宪法问题属性。非基本法律以外的法律，内容上确有直接宪法依据或存在足够理由，也可以载入宪法依据条款，因为这是立法本身的科学性、准确性、严谨性的要求，同时可以确立一部法律在以宪法为核心的法律体系中的地位。
上述三种分类处理方案富有启发性，但不同程度上存在标准不清晰或操作性不强等问题。比如《劳动法》和《长江保护法》中既有创制性规范也有确认性规范，但既不属于行政法也不属于民法，而是属于社会法或综合性立法领域。那么当全国人大常委会在前一部法律中设置了宪法依据条款，而在后一部法律中选择将其忽略时，“行政法/民法”和“创制性立法/确认性立法”分类处理标准，恐难以给出明确且令人信服的立法技术方案。“基本法律—非基本法律”分类处理标准与其主张的“法律与宪法的关系紧密程度以及对社会生活的重要性”理由也存在诸多龃龉。比如，全国人大2020年颁布的《外商投资法》和全国人大常委会2021年颁布的《反外国制裁法》与宪法的关系紧密程度以及对社会生活的重要性大致相同。按照“基本法律——非基本法律”分类处理标准，难以有效回答为何前者是“应当”设置宪法依据条款，而后者是“可以”设置宪法依据条款这一问题。事实上，《反外国制裁法》之所以是由全国人大常委会制定，主要是因为其遵循了“急用先行”原则，而不是因为其同宪法的关系紧密程度以及对社会生活的重要性低于《外商投资法》。
由此观之，对于“宪法是国家的根本法”在立法层面的落实而言，如何进行立法技术的优化和完善，依然需要进一步研究。
（二）“宪法依据条款”作为次优立法落实方案
如果人们坚持认为“宪法依据条款”对于维护宪法的权威以及确保法律草案的合宪性具有必要性，那么将“是否主要落实宪法内容设定性规范”作为立法技术层面的解决方案，具有可行性。即，当一部法律的立法目的主要是为了完成宪法内容设定性规范为其设定的立法义务时，立法机关可以在该部法律中设置宪法依据条款。而当一部法律的立法目的和功能主要是为了通过法律来规范特定社会事实，确保该生活或生产领域运行在法治的轨道之上，则可以不设置宪法依据条款。如果这种立法技术方案可以接受，那么宪法依据条款的规范功能，并非是用以明确该下位阶部门法的法律效力，而在于初步证明后者主要是为了落实宪法内容设定性规范而制定的。
有学者批评说，如果认为下位阶部门法是宪法的具体化，那么会引发“双重计算”错误，部门法抗拒合宪性审查也因此具有了充足理由，因为下位阶部门法已经经受了一次合宪性审查，没理由对它进行再一次的合宪性审查。这种意见不能成立，因为当下位阶部门法设置宪法依据条款时，其只具有“初步证明”下位阶部门法的内容具有合宪性的功能，但无法“充分保障”下位阶部门法的内容必然具有合宪性。从立法实践的层面来看，其一，基于立法的妥协性、认识的有限性、社会的变动性以及其他可能会影响立法结果的因素，任何一种事先性的合宪性审查或证明机制，都无法在立法环节保障每部法律完全充分地符合宪法的要求。其二，即使某一法律在出台时具有较强的合宪性，那么这种合宪性也可能会随着社会环境和规范环境的变化而逐步流失，并由此引发违宪问题。由此“双重计算”不是错误，而是对下位阶部门法进行合宪性控制的必然要求。
（三）“合宪性说明”作为最佳立法落实方案
从我国以及其他国家的立法实践情况来看，在落实“宪法是国家的根本法”以及“在立法阶段对法律草案内容进行合宪性控制”的过程中，实际上存在着一种更优的且可以对所有下位阶部门法统一适用的立法技术方案。这种方案要求法律草案提交立法机关审议时，提案人应当向审议机关提交一份“法律草案内容合宪性说明”（以下简称“合宪性说明”）。
比如，在我国的立法实践中，鉴于《物权法（草案）》在本世纪初所面临的合宪性争议，全国人大常委会在2007年向全国人大所做的《关于物权法（草案）的说明》第三部分“物权法草案的主要内容”，对该草案合宪性进行了论证和说明。的说明——2007年3月8日在第十届全国人民代表大会第五次会议上》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》2007年第3号。”2020年《关于推迟召开十三届全国人大三次会议的决定（草案）的说明》中，全国人大常委会法工委也主动且明确对该决定的合宪性进行了论证和说明。的说明——2020年2月24日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议上》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》2020年第1号。在2021年《人口与计划生育法（修正草案）》的审议过程中，全国人大宪法和法律委员会则是在草案审议结果报告中就有关宪法问题专门予以说明。
四、“立法对宪法的具体化”命题在立法领域的适用范围
在近几年的理论研究中，有一种强有力的意见认为，应当在承认“宪法是具有最高法律效力的根本法”的同时，要求宪法尊重部门法的自主性与法体系的“联邦性”，因此“立法对宪法具体化”这一命题和理论不能成立，否则不但公法与私法的区分将不复存在，而且会导致其他法沦为宪法的实施工具，进而挤压民主政治意志的形成和表达。从本文的分析来看，由于宪法既不可能对所有的社会生活进行规范，也没有必要对其意图规范的社会生活领域作出全方位规定，因此在具体的立法过程中确实应当警惕“宪法全能论”和“宪法全面主义”。但如果基于这一论点彻底否定“立法对宪法的具体化”命题，主张宪法只对所有的下位阶法律发挥边界控制功能，而不对其实体内容的形成发挥任何实质性的影响功能，那无疑会从一个极端走向另外一个极端。
上文的分析表明，现代民族国家兴起之后，宪法就不再仅仅是“公法——私法”结构下的“公法”，也不仅仅是整个法秩序效力位阶层面的“最高法”，当实证宪法通过内容设定性规范对一些经济、社会乃至环境问题作出规范回应时，其已经从“国家政治领域的根本法”扩展为“国家整体法秩序的根本法”。在此历史背景下，将宪法称为是所有下位阶部门法的“母法”固然不准确，但是将宪法视为所有下位阶部门法的“法律环境”也不妥当。在立法过程中，“立法对宪法的具体化”这一命题及其适用范围应当包括如下两个方面：其一，在立法环节，当下位阶部门法为了落实宪法的内容设定性规范时，将其视为“宪法实施法”并无不妥，因为此时宪法内容设定性规范构成了下位阶部门法的“内容填充型框架”，下位阶部门法亦负有丰富和发展宪法内容设定性规范之功能。其二，当宪法没有为下位阶部门法设定具体的内容设定性规范时，后者应当遵守宪法边界控制性规范设定的“不可逾矩的框架”，但因为下位阶部门法的实体内容主要根据社会实践需要进行立法形成，因此“立法对宪法的具体化”这一命题不适用于该领域。