论当代中国的法律渊源

摘要:法律渊源是法学研究的一个重要方向。现有的法律渊源的研究缺乏对中国当代法律渊源的探讨。当代中国法律渊源分为法的正式渊源和法的非正式渊源两种类型。当代法律渊源的解析有助于我国法制社会的建设和法律体系的完善。

关键词:法律渊源行政法规地方性法规行政规章国际条约1法律渊源的内涵

奴隶制时期的法律渊源主要表现为习惯法,其中部分习惯法后来被制定为成文法第一文库网。封建时期的法律渊源主要表现为习惯法、法律、帝王诏令、官府公告、判例等。资本主义社会的法律渊源主要表现为宪法、法律、条约、习惯和判例等。大陆法系国家的法律渊源主要表现为成文法,而英美法系国家的法律渊源主要表现为判例法。社会主义国家法律的渊源主要是成文法,其中法律和宪法居于主导地位。一般而言,法律渊源主要有习惯法、判例法、制定法、协议法和学理法等五种形式。

2法律渊源的研究概述

除了对我国特别行政区香港和我国清末的法律渊源研究之外,一批研究者涉及了欧美国家法律渊源的探讨。黄海、黄亦楠(2007)研究了欧盟的法律渊源,认为欧盟法律渊源包括第一级法律渊源和第二级法律渊源,前者包括欧盟各成员国之间通过多边谈判和协商而达成的关于欧盟共同体和欧盟的基础条约和后续条约,后者是指由欧盟的主要机构制定的各种规范性的法律文件,包括条例、指令、决定、建议和意见等。陶钟灵(2007)研究了美国的宪法制度和其法律文化渊源,认为美国宪法秉承了人类文明中许多重要的价值理念,但也受到西方文化的某些偏执性和局限性的影响,并认为美国宪法的法律文化渊源包括雅典宪法、自然法、基督教、英国的宪法文件和普通法。万玲(2009)研究了苏格兰地区的法律渊源,认为苏格兰地区是世界上仅有的少数混合法系之一,兼具民法法系和普通法系的特点,体现了法律渊源的多元化,即成文法和司法判例都

是重要的法律渊源。刘璐(2010)研究了新西兰的法律渊源,认为新西兰的法律渊源有宪法、制定法、国际条约和判例法,强调新西兰更期待从北美而不是从英格兰去寻找立法渊源。胡珍珍(2010)研究了加利福尼亚州的法律渊源,认为加利福尼亚州的法律渊源包括联邦宪法、联邦法律、联邦行政法、联邦判例法、加州宪法、加州法律、加州行政规章和加州各级行政法令和法规等。田凯晋(2012)研究了弗吉尼亚州的法律渊源,认为弗吉尼亚州的法律渊源包括联邦宪法、弗吉尼亚州宪法、联邦法律、弗吉尼亚州法律、联邦判例、弗吉尼亚州判例、弗吉尼亚州上诉法院的报告和巡回法院的意见、条约、习惯等。

3当代中国法律渊源阐释

由于法的创制途径不同,在不同的国家,法的正式渊源的范围是不同的。在英美国家,判例是法的正式渊源,而在法德国家则不能作为法的正式渊源。我国法律制度和欧洲大陆国家的法律制度较为相近,法的正式渊源表现为以宪法为核心、以制定法为主的形态。在法的正式渊源中,宪法的效力最高,是首要法源。

我国法律的正式渊源表现为如下类型:

①宪法。宪法是国家的根本法,规定了我国的社会制度、国家制度的基本原则,以及国家机构的设置与这些机构所行使的权力的范围和界限,代表国家的各种标志,同时又规定了国家和公民的基本关系,即公民的基本权利和义务。从宪法的创制上看,我国现行宪法是按照修宪程序完成的,由全国人民代表大会表决而产生的。②法律。在我国正式的法律渊源中,法律的地位仅次于宪法,是指由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的规范性法律文件。

③行政法规。行政法规是指国务院为执行法律的规定或者实现自身的法定职权所制定的规范性法律文件。在我国,国务院不是西方

国家的与议会平行的中央政府,而是最高国家权力机关全国人民代表大会的执行机关存在于国家机构体系中的中央政府。国务院立法对于地方立法,特别是对制定地方性法规和地方政府规章的立法活动具有主导性。在我国正式法律渊源中,行政法规低于宪法和法律,但高于一般地方性法规。

④地方性法规。地方性法规是指具有立法权的地方人大及其常务委员会,根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下所制定的规范性法律文件。地方性法规包括省、自治区、直辖市人大及常务委员会制定的地方性法规和较大的市的人大及其常务委员会制定的地方性法律两种类型。我国地方性法律一般采用“条例”、“规则”、“规定”、“办法”等名称。⑤自治条例和单行条例。民族自治地方的人民代表大会有权依据当地民族的政治、经济、文化的特点制定自治条例和单行条例。其中,自治条例是一种综合性的法规,内容比较广泛。民族自治地方人大制定的自治条例和单行条例的活动,与一般地方人大制定地方性法律的活动相比存在着显著的差异。

⑥行政规章。中央政府的职能部门以及部分地方人民政府,包括省、自治区、直辖市以及较大的市的政府,可以根据法律、行政法规以及地方性法规制定行政规章,以便执行法律和法规的要求或者实现自身部门的职责。行政规章分为部门规章和地方政府规章两种类型。

⑦特别行政区的法律。由于我国香港和澳门特别行政区实行不同

于全国其他地区的经济、政治和法律制度,在若干年内保持其原有的资本主义制度和生活方式不变,在立法权限上和法律形式上存在着一定的特殊性。

⑧国际条约。国际条约是指我国作为国际法主体同外国缔结的双边和多边协议,以及其他具有条约和协定性质的文件。我国法律的非正式渊源表现为如下类型:

①政策。作为我国非正式法律渊源的政策主要指中国共产党的政策和国家政策。著名法学家张杰教授强调,中国共产党是中国的执政党,它的政策对于我国国家机关在处理实际事务或者法律案件的过程中具有较为重要的指导作用。不过,执政党的政策只有经过法定的立法程序才能成为正式的法律渊源。在我国,执政党的政策往往也是国家政策。

③习惯。习惯是指由于同一种行为方式的不断重复而被人们习以为常地接受的行为规范,通过人们在社会生活中相互依存和相互竞争的互动过程而逐渐演化成型的,具有长期性和稳定性的特征。习惯包括地区习惯、职业习惯、行业惯例、民族风俗、国家习惯和国际习惯等类型。

④道德规范和正义观念。一些基本的道德规范和正义观念在我国已被正式的发源所吸收,从而转化为具有正式法律效力的法律规

范。同时,社会生活中普遍存在的道德规范和正义观念已影响到人们对法律问题的判断。法学家阿依古丽认为,在西方国家,道德规范和正义观念在很多场合下被视为一种“高级法”,或者被视为一种“自然法”,被人们广泛倚重。

⑤理论学说特别是法律学说。法学家阿依古丽认为,在法学史上,理论学说是法律渊源之一,如古罗马的许多法学家的学说构成了罗马法的一部份。不过,在现代社会,随着国家立法活动的日益精密,理论学说和法律学说一般不再被看作法的正式渊源。

4结束语

我国当代法律渊源的研究是当前法律渊源研究的薄弱环节,在一定程度上阻碍了我国法制社会的建设和法律体系的完善,因而应当引起法学界的重视。我国当代法律渊源主要以成文法为主,由中国各级人民代表大会和各级政府所制订,很少受到宗教文化的影响,也很少受到他国法律的影响,反映了马克思唯物主义的法学思想,对我国社会主义建设具有积极的促进作用。同时也应该清楚,我国当代法律渊源兼具稳定性和动态性的特征,即在一定时期内是稳定的,从长期发展来看是不断调整、更新和变化的。

参考文献:

[1]张杰,阿依古丽.法学导论[m].北京:知识产权出版社,2010.

[2]吴汉东.法学通论[m].北京:北京大学出版社,2005.

[3]陶钟灵.美国的宪法制度与其法律文化渊源[j].思想战线,2007(4):33-39.

[4]胡珍珍.美国加利福尼亚州的法律渊源探讨[j].河南科技,2010(5):24-25.

[5]宁伟.南非的法律渊源[j].法学研究,2011(1):10-11.

[6]万玲.苏格兰地区法律渊源浅析[j].法制与经济,2009(7):55-56.

[7]熊命辉.论清末法律渊源[j].湘南学院学报,2004(6):30-33.

[8]冯心明.香港法律的渊源、特点及其发展趋向[j].华南师范大学学报(社会科学版),1993(2):122-128.

[9]葛丽霞.新加坡法律渊源简介[j].法制与社会,2009(6):352.

[10]黄海,黄亦楠.欧盟法律渊源及效力[j].消费导刊,2007(6):116.

[11]田凯晋.论弗吉尼亚州的法律渊源[j].法制与社会,2012(2):1-2.

[12]刘璐.论新西兰的法律渊源[j].法制与社会,2010(4):5-6.

[13]赵倩莹.论印度的法律渊源[j].法制与社会,2009(4):329-330.

THE END
1.法理学导论区别正式渊源和非正式渊源的主要依据主要表现为:正式渊源依法定程序制定或者认可,以明文方式记载于权威性法律文件之中,以明确文本的形式表现出来,非正式渊源则不然。 二、法律渊源的历史发展(了解即可) 人类的法律发展一般都是经历了从习惯到习惯法,从不成文法到成文法。我国自古以来一直以制定法为主要的法律渊源。http://www.360doc.com/content/23/1230/23/70406564_1109351672.shtml
2.西南科技大学复习资料法理学本文提供了法理学的复习资料,涵盖了单选题、多选题和判断题,涉及立法原则、法律责任、法律关系、法律渊源等多个核心概念。题目内容包括法的效力、法律行为、法律责任的承担、法律的实施等方面,旨在帮助考生深入理解和掌握法理学的基本原理。 摘要由CSDN通过智能技术生成 https://blog.csdn.net/szbnjyedu/article/details/121938650
3.下列不属于非正式法律渊源的是[]刷刷题APP(shuashuati.com)是专业的大学生刷题搜题拍题答疑工具,刷刷题提供下列不属于非正式法律渊源的是[]A.判例B.法律C.习惯D.法理的答案解析,刷刷题为用户提供专业的考试题库练习。一分钟将考试题Word文档/Excel文档/PDF文档转化为在线题库,制作自己的电子错题本,提高https://www.shuashuati.com/ti/2444d8a8fbb24731bec5475b091cfd85.html?fm=bd2af08dc367b624bcff895e1eb24bebfe
4.中国政法大学考研法理核心笔记法学法律笔记(法律文件包括规范性法律文件和非规范性法律文件,二者的区别主要是依据该段的内容。所谓规范性法律文件,是具有普遍效力的法律文件,可在生效期间内反复适用,简言之,即具有普遍性的法律文件是规范性的法律文件。法律、法规都是规范性文件。所谓非规范性法律文件,是指没有普遍效力的法律文件(没有普遍效力,但具有法律效力http://www.freekaoyan.com/note/faxue/2019/03-13/1552459477382348.shtml
5.A.少数民族的习惯属于非正式的法律渊源B.澳门特别行政区基本法在澳下列关于我国法律渊源的说法,正确的有( )。A.少数民族的习惯属于非正式的法律渊源B.澳门特别行政区基本法在澳门属于根本法C.我国已经加入的国际条约具有正式法律渊源的地位D.按照我国有关法律的规定,国际惯例属于正式的法律渊源https://www.koolearn.com/shiti/dx-st-7410.html
6.公共基础知识易错点:法律渊源和法律体系公务员考试网比如法律、地方性法规、部门规章、地方政府规章等等。非正式渊源主要指那些具有法律意义的准则和观念,这些准则和观念尚未得到权威性的明文体现,比如习惯、判例和政策等。当然,就我国而言,还是以正式渊源为主。但需要注意的是,如果一道多选题问,以下属于国家渊源的有?请注意此时仍要选习惯、判例等非正式渊源。因为题目问https://www.huatu.com/2018/0316/1626992.html
7.刑事案件中非正式法律渊源运用实证研究刑事案件 非正式法律渊源 罪刑法定原则https://cdmd.cnki.com.cn/Article/CDMD-10555-1018283280.htm
8.法考背诵5轮觉晓为什么非正式渊源如此重要?非正式渊源之所以重要,是因为它们能够弥补正式法律条文的不足,为法律实践提供灵活性和适应性。在快速变化的社会环境中,法律条文往往难以迅速跟上时代的步伐,而非正式渊源则能够根据实际情况进行调整和补充,确保法律的有效实施。结语通过对当代中国法的非正式渊源的深入了解,我们https://www.douban.com/note/864689026/
9.非正式法源的民意与司法裁判(6)按照博登海默教授的划分标准,正式法源是指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源;非正式法源则是那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料,而这些资料和材料尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述与体现,如正义标准、推理和思考事物本质的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会https://www.chinacourt.org/article/detail/2006/06/id/209466.shtml
10.法的渊源的分类法律规范载体形式不同,→ 成文法渊源与不成文法渊源法律渊源与法律规范的关系→直接渊源(正式渊源)和间接渊源(非正式渊源)是否经过国家制定程序 → 制定法渊源与非制定法渊源法律渊源的相对地位→主要渊源、次要渊源 2、主要类型(1)正式法律渊源:A、制定法:由国家机关依照一定程序制定颁布的,通常表现为条文形式的https://www.bangxuetang.com/points/detail/?sid=60&bid=1419&cid=16950&nid=16951&pg=2